Kern, Wer darf wann welche Lücke füllen? wbl 2016, 61.

Die Autorin analysiert die EuGH-Judikatur zu den Rechtsfolgen der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln im Sinn der Klausel-RL 93/13/EWG (zB C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai/OTP Jelzálogbank = Zak 2014/303, 162) und entwickelt darauf aufbauend eine eigene Lösung. Ihrer Auffassung nach hat die missbräuchliche Klausel zwingend ersatzlos zu entfallen, wenn der Vertrag ohne diese Regelung durchführbar bleibt. Wird er hingegen durch den Wegfall undurchführbar und ist die Gesamtnichtigkeit des Vertrags für den Verbraucher oder den Unternehmer von Nachteil, sei eine Ersatzklausel zu suchen, und zwar primär durch Anwendung vorhandenen dispositiven Rechts und sekundär im Weg der ergänzenden Vertragsauslegung. Allerdings müsse diese Ersatzklausel faktisch eine wesentliche Schlechterstellung des Unternehmers gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung mit sich bringen, um eine ausreichende Abschreckungswirkung, die der EuGH zur Sicherstellung der Effektivität des Unionsrechts fordere, zu erzielen.