Alkoholkontrollen bei Mitarbeitern mittels Alkomat?

ArbVG § 96 Abs 1 Z 3

Lässt der Arbeitgeber zwecks Kontrolle der Mitarbeiter unangekündigt und ohne Einwilligung der Mitarbeiter einen Alkomattest durchführen, besteht weiters keine besondere Verdachtslage und wird die Kontrolle unabhängig davon durchgeführt, ob eine Alkoholisierung die konkrete Tätigkeit eines Mitarbeiters zu beeinflussen geeignet ist, so überwiegen die Interessen der Arbeitnehmer an der Wahrung ihrer körperlichen Integrität und ihrer Privatsphäre die Interessen des Arbeitgebers an der Alkoholkontrolle mittels Alkomattest. Eine solche Kontrollmaßnahme berührt jedenfalls die Menschenwürde und ist daher rechtswidrig; wurden die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzt, so kann dieser die Unterlassung durch eine einstweilige Verfügung beantragen.

OGH 20. 3. 2015, 9 ObA 23/15w

Notwendige Betriebsvereinbarung

Gemäß § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG bedarf die Einführung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen zur Kontrolle der Arbeitnehmer der Zustimmung des BR, sofern diese Maßnahmen (Systeme) die Menschenwürde berühren. Es handelt sich um einen Fall der notwendigen Mitbestimmung. Die Zustimmung kann nur in Form einer BV erfolgen. Eine Regelung des entsprechenden Inhalts durch eine untergeordnete Rechtsquelle ist unzulässig.

Begriff der Menschenwürde

Dass es sich im vorliegenden Fall um die Einführung einer Kontrollmaßnahme handelt, ist zwischen den Parteien nicht strittig. Unstrittig ist weiter, dass für das vorliegende Kontrollsystem keine Zustimmung des BR bzw Betriebsausschusses vorliegt. Strittig ist jedoch, ob stichprobenartige Alkoholkontrollen mittels eines Atemluft-Vortestgerätes bei Mitarbeitern aus allen Bereichen und Tätigkeitsfeldern deshalb der Mitbestimmungspflicht unterliegen, weil sie die Menschenwürde der Arbeitnehmer iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG berühren.

Zum unbestimmten Wert- und Rechtsbegriff „Menschenwürde“ wurde bereits in der Entscheidung OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 109/06d, ARD 5754/1/2007 (Fingerprint-Scanner), ausgeführt, dass er aus der Konkretisierung von Generalklauseln des Zivilrechts (insbesondere § 879 ABGB) bzw des Arbeitsrechts (insbesondere Fürsorgepflicht iSd § 18 AngG, § 1157 ABGB) gewonnen werden muss. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang § 16 ABGB zu, wonach jeder Mensch über angeborene natürliche Rechte verfügt. Es handelt sich dabei um eine Zentralnorm unserer Rechtsordnung, die in ihrem Kernbereich die Menschenwürde schützt.

Die Rechtskonkretisierung erweist sich als Anwendungsfall der Drittwirkung verfassungsrechtlich verankerter Grundrechte, wie zB der Gleichbehandlung (Art 7 B-VG; Art 2 StGG; Art 14 EMRK), des Schutzes des Privat- und Familienlebens (Art 8 EMRK) oder etwa des Datenschutzes (§ 1 DSG). In solchen Fällen ist von einer grundrechtlich verankerten Pflicht zur umfassenden Interessenabwägung auszugehen.

Mit der Anknüpfung an die „Menschenwürde“ in § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG will der Gesetzgeber erreichen, dass die freie Entfaltung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers keinen übermäßigen Eingriffen ausgesetzt ist. Im Arbeitsverhältnis sind va auch die Wertungen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zu beachten, die sich nicht nur auf die Rechtsgüter Leben, Gesundheit, Sittlichkeit und Eigentum bezieht, sondern die die gesamte Persönlichkeit des Arbeitnehmers umfasst. Schutz der Persönlichkeit impliziert auch Schutz der Individualität, dh der persönlichen Entwicklung, Selbstdarstellung und Bewahrung der Eigenständigkeit. Es kann danach kein Zweifel bestehen, dass auch die körperliche Integrität und die Privatsphäre eines Arbeitnehmers zu den von § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG geschützten Rechtsgütern zu zählen sind.

„Berühren“ der Menschenwürde

§ 96 Abs 1 Z 3 ArbVG bezieht sich auf Kontrollen, die die Menschenwürde „berühren“.

Jedenfalls mitbestimmungsfrei ist daher eine Kontrolle, die die Menschenwürde „überhaupt nicht“ bzw „nicht einmal peripher tangiert“ (RV 840 BlgNR 13. GP 84), dh mit ihr „nichts zu tun hat“.

Andererseits verlangt das „Berühren“ der Menschenwürde keine solche Eingriffsdichte, die bereits als „Verletzung“ anzusehen wäre. Durch § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers vielmehr „der schmale Grenzbereich zwischen den die Menschenwürde verletzenden (und damit ohnehin sittenwidrigen) Maßnahmen und den die Menschenwürde überhaupt nicht tangierenden Maßnahmen des Betriebsinhabers geregelt werden“. Dabei war va an Art und Umfang von Torkontrollen, Leibesvisitationen, Kontrolleinrichtungen am Arbeitsplatz udgl gedacht.

Die Menschenwürde wird von einer Kontrollmaßnahme oder einem Kontrollsystem dann „berührt“, wenn dadurch die vom Arbeitnehmer in den Betrieb miteingebrachte Privatsphäre kontrolliert wird. Von der Privatsphäre abgesehen kann aber auch durch die Kontrollintensität der Arbeitsleistung und des arbeitsbezogenen Verhaltens des Arbeitnehmers eine Berührung der Menschenwürde bewirkt werden, und zwar va dann, wenn diese Kontrolle in übersteigerter Intensität organisiert wird und jenes Maß überschreitet, das für Arbeitsverhältnisse dieser Art typisch und geboten ist.

Eingriff in körperliche Integrität

Im vorliegenden Fall meint der Arbeitgeber, dass die Alkoholkontrollen mit der Menschenwürde nichts zu tun hätten und sie deshalb mitbestimmungsfrei durchgeführt werden könnten.

Dem Arbeitgeber ist zuzugestehen, dass die Kontrolle des Alkoholverbots, dessen Bedeutung auch vom BR für den Betrieb des Arbeitgebers nicht in Frage gestellt wird, grundsätzlich ein legitimes Kontrollziel ist.

Dies ist jedoch von der Zulässigkeit der von ihm gewählten Kontrollmethode zu unterscheiden. Dem Argument, dass Alkomaten die Menschenwürde der Arbeitnehmer nicht einmal berühren würden, kann nicht gefolgt werden, weil Alkoholkontrollen, die über Beobachtungen (Wahrnehmungen von Geruch, Gang, Sprache, Konzentration etc) hinausgehen und die den Grad der Alkoholisierung verlässlich messen, zwangsläufig in die Integrität der biophysischen Beschaffenheit der Person und damit in ihre körperliche Integrität eingreifen.

Die Position, dass der generelle Einsatz von Alkomaten auf Mitarbeiter, bei denen sich nicht einmal ein Verdacht auf eine Alkoholisierung zeigt, die Menschenwürde nicht einmal tangieren würde, ist sohin unrichtig.

Schonendstes Mittel zu wählen

Die Abgrenzung, ob die Menschenwürde durch eine Kontrollmaßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG lediglich „berührt“ oder bereits „verletzt“ wird, ist in ihrer Bedeutung strittig. Die Frage, ob die Verwendung von Alkomattests die Menschenwürde nur berührt oder bereits verletzt, kann hier jedoch dahin gestellt bleiben, weil der Arbeitgeber in keinem Fall ohne Zustimmung des BR zur Durchführung von Alkoholkontrollen berechtigt wäre. Denn die Frage, ob die Menschenwürde durch eine Kontrollmaßnahme auch nur berührt wird, bedarf einer umfassenden Abwägung der wechselseitigen Interessen. So sind einerseits die Interessen des Arbeitgebers, der im Arbeitsverhältnis ein grundsätzliches Recht zur Kontrolle der Arbeitnehmer hat, aber darüber hinaus zB auch sein Eigentum sichern und schützen will, und andererseits die Interessen des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte gegeneinander abzuwägen (OGH 13. 6. 2002, 8 ObA 288/01p, ARD 5359/3/2002). Dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit kommt hier regulierende Funktion zu. Persönlichkeitsrechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als dies durch ein legitimes Kontrollinteresse des Arbeitgebers geboten ist. Es ist das schonendste - noch zum Ziel führende - Mittel zu wählen (vgl OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 109/06d, ARD 5754/1/2007).

Alkoholverbot im Interesse des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann sich nun nicht darauf berufen, dass eine Interessenabwägung seinen Standpunkt stützt:

Im Interesse des öffentlichen Arbeitnehmer- und Gesundheitsschutzes hält § 15 Abs 4 ASchG die Arbeitnehmer dazu an, sich durch Alkohol, Arzneimittel oder Suchtgift nicht in einen Zustand zu versetzen, in dem sie sich oder andere Personen gefährden können (bloß relatives Alkoholverbot).

Demgegenüber unterliegt der Arbeitgeber iZm dem Alkoholkonsum seiner Mitarbeiter einer Reihe von gesetzlichen Sonderbestimmungen (§ 21b EisenbahnG 1957, § 132 Abs 7 Eisenbahnbau- und -betriebsverordnung idF BGBl II 156/2014, § 6 Abs 1 Eisenbahnverordnung 2003, Anm).

Der Arbeitgeber hat darüber hinaus ein absolutes Alkoholverbot ausgesprochen, das hier nicht weiter in Frage steht. Ihm ist daher ein grundsätzliches Interesse an der Einhaltung und Kontrolle des Alkoholverbots zuzugestehen.

Interesse der Arbeitnehmer

Dem steht das Interesse der Arbeitnehmer an den besonders hoch geschützten Rechtsgütern ihrer körperlichen Integrität und ihrer Privatsphäre gegenüber.

In dieses möchte der Arbeitgeber mit unangekündigten sporadischen Atemluftkontrollen eingreifen, die in keinem weiteren Zusammenhang mit konkreten Verdachtsmomenten stehen und einen Arbeitnehmer daher unvorhergesehen und jederzeit treffen können. Der Eingriff soll ohne Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers erfolgen, womit ihm jegliche Entscheidungsbefugnis darüber genommen ist.

Der Eingriff soll weiter unabhängig von der Tätigkeit eines Arbeitnehmers und damit unabhängig davon erfolgen, ob ein Verstoß gegen das Alkoholverbot mit der Schaffung einer Gefährdungslage für den Arbeitnehmer selbst oder für Dritte einhergeht. Da der Alkomattest auch den untersten Promillebereich erfasst (wie er beispielsweise auch beim Verzehr von mit Alkohol zubereiteten Lebensmitteln gegeben sein kann), nimmt die Kontrollmethode auch nicht Bedacht darauf, ob eine geringe Alkoholmenge überhaupt mit einer - zB von § 21b EisenbahnG 1957 oder § 132 Abs 7 EisbBBV geforderten - Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eines Mitarbeiters einhergeht. Das Interesse des Arbeitgebers orientiert sich in diesem Bereich damit nicht an Sicherheitsaspekten, sondern reduziert sich auf eine Kontrolle um der Kontrolle (oder Disziplin) willen.

Eine Beschränkung der Kontrolle auf beim Fahrbetrieb oder in den Betriebsanlagen tätige Mitarbeiter hat das Provisorialverfahren nicht ergeben. Insbesondere brachte der BR schon in seinem Antrag vor, dass die Kontrolle „alle Mitarbeiter“ erfassen soll. Dem pflichtete der Arbeitgeber insofern bei, als er selbst vorbrachte, dass die Geltung des absoluten Alkoholverbots für alle Mitarbeiter gelten solle und dafür keine persönlichen Einschränkungen bestünden. Eine Bedachtnahme auf die konkrete Tätigkeit und einer damit verbundenen Notwendigkeit für Kontrollen geht daraus gerade nicht hervor. Nach den Ergebnissen des Provisorialverfahrens ist auch der Begriff der Betriebsbediensteten iSd § 2 Z 5 EisbBBV kein ausreichender Anknüpfungspunkt für ein erhöhtes Gefährdungspotenzial von Mitarbeitern, weil er neben Fahrbediensteten auch bei der Steuerung und Überwachung des Betriebsablaufs Bedienstete sowie Leitende oder Aufsichtsführende über Bedienstete erfasst.

Zu bedenken ist va auch, dass die Kontrollen selbst dann, wenn sie nicht regelmäßig und/oder häufig durchgeführt werden sollen, eine gravierende Eingriffsintensität aufweisen, weil es sich bei der körperlichen Integrität und der Privatsphäre von Arbeitnehmern um besonders hoch geschützte Rechtsgüter handelt und der Eingriff eine nicht bloß unerhebliche Mitwirkung des Verdächtigen verlangt.

Da die Alkoholkontrollen bei Arbeitsbeginn stattfinden, wird damit zugleich ein Freizeitverhalten der Arbeitnehmer überprüft.

Schließlich wird ein Arbeitnehmer durch eine Alkomatkontrolle naturgemäß in eine gewisse Verdachtsituation gedrängt, bei der - anders als bei Anwesenheits- oder Arbeitszeitkontrollen - selbst dann der Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit im Raum steht, wenn er sich völlig vorschriftskonform verhalten hat. Dem Umstand, dass die Kontrollen nur sporadisch stattfinden sollen, steht gegenüber, dass Arbeitnehmer permanent der Möglichkeit einer unangekündigten Kontrolle ausgesetzt wären.

Menschenwürde wird berührt

In Summe ergibt sich damit, dass bei einer Abwägung der wechselseitigen Interessen die Interessen der Arbeitnehmer an der Wahrung ihrer körperlichen Integrität und ihrer Privatsphäre die Interessen der Beklagten an einer undifferenzierten Kontrolle der Mitarbeiter durch einen Alkomattest überwiegen, wenn er unangekündigt, ohne Einwilligung der Mitarbeiter, ohne besondere Verdachtslage und unabhängig davon durchgeführt wird, ob eine Alkoholisierung die konkrete Tätigkeit eines Mitarbeiters zu beeinflussen geeignet ist und ob durch die Tätigkeit eine Gefährdungslage für den Mitarbeiter oder andere Personen geschaffen wird. Eine solche Kontrollmaßnahme berührt die Menschenwürde. Die einseitige konsenslose Kontrollmaßnahme des Arbeitgebers ist in dieser Allgemeinheit daher rechtswidrig und unzulässig.

Einstweilige Verfügung

Werden die Mitwirkungsrechte des BR verletzt, steht diesem ein Anspruch auf Unterlassung der mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zu, der auch durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden kann (vgl OGH 29. 6. 2006, 6 ObA 1/06z, ARD).

Der Arbeitgeber hat durch die einseitige, nicht auf eine BV mit dem BR gestützte Aufnahme von Alkoholkontrollen den bis zu dieser Einführung bestehenden Zustand verändert und in der Folge bekräftigt, daran festhalten zu wollen. Soweit der Arbeitgeber einen unwiederbringlichen Schaden in Frage stellt, so liegt dieser schon in der möglichen Durchführung weiterer Kontrollmaßnahmen und des dadurch eintretenden nachteiligen Zustands für den BR, könnte doch ohne Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung die Verwirklichung des Mitbestimmungsrechts des BR während der Dauer des Prozesses weiterhin vereitelt werden.

Der BR hat somit nicht nur seinen Anspruch auf Mitwirkung, sondern auch dessen Gefährdung hinreichend bescheinigt.