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Neues Gesetz zur Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping – RV

Bearbeiter: Manfred Lindmayr

Bundesgesetz, mit dem ein Gesetz zur Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping (Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz – LSD-BG) erlassen und das AVRAG, das AÜG, das LAG 1984, das ArbIG 1993, das HeimAG 1960, das BMSVG, das BPG, das ASGG, das Sozialbetrugsbekämpfungsgesetz und das ASVG geändert werden sollen

Regierungsvorlage 26. 4. 2016, 1111 BlgNR 25. GP -> zum Ministerialentwurf 189/ME NR 25. GP, siehe ARD 6491/18/2016 -> Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

1. Allgemeines

Die bisherigen Vollzugserfahrungen bei der Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping haben ua gezeigt, dass die bisherigen Kontrollmöglichkeiten „nachgeschärft“ werden müssen, weitere Maßnahmen bei der Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping erforderlich sind und in grenzüberschreitenden Straf- bzw Vollstreckungsverfahren die Zustellung von Verfahrensurkunden und die Vollstreckung des Strafbescheids in bestimmten Fällen nur erschwert oder nicht möglich ist. Dazu wurde auf der europäischen Ebene die sogenannte Durchsetzungsrichtlinie geschaffen, die nun umzusetzen ist [RL 2014/67/EU zur Durchsetzung der Entsenderichtlinie 96/71/EG und zur Änderung der IMI-Verordnung (EU) 1024/2012].

Auch die derzeit sehr gedrängte Darstellung und Strukturierung der Rechtsnormen im AVRAG erleichtert nicht gerade das Verständnis der sehr komplexen Regelungsinhalte, weshalb der Entwurf zur Schaffung eines Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes nun die Schaffung eines formal neuen Gesetzes (LSD-BG) mit einer klareren und übersichtlicheren Struktur vorsieht. Das neue LSD-BG soll mit 1. 1. 2017 in Kraft treten und auf Sachverhalte anzuwenden sein, die sich nach dem 31. 12. 2016 ereignen.

2. Überblick über die Hauptgesichtspunkte

In Umsetzung des Regierungsprogramms und der Durchsetzungsrichtlinie zur Entsende-RL sind va folgende wichtige Änderungen vorgesehen:

2.1. Neues Gesetz und Anwendungsbereich

-Schaffung eines formal neuen Gesetzes (LSD-BG) mit einer klareren und übersichtlicheren Struktur und Harmonisierung der bisherigen Regelungen des AVRAG und AÜG im neuen LSD-BG;
-Einbindung der Beschäftigungsverhältnisse nach dem Heimarbeitsgesetz in das Lohnkontrollgefüge nach dem LSD-BG;
-verstärkte Einbindung des Landarbeitsrechts in das LSD-BG;
-Ausnahmeregelungen für grenzüberschreitende Entsendungen nach Österreich:
  • Erweiterung der Ausnahmen für bestimmte Formen der Dienstleistungserbringung;
  • Schaffung von Ausnahmeregelungen für bestimmte kurzfristige Tätigkeiten innerhalb von Konzernen.

2.2. Materiell-rechtlichen Ansprüche

-klare und übersichtliche Darstellung der materiell-rechtlichen Ansprüche von grenzüberschreitend oder überlassenen Arbeitnehmern nach Österreich, insbesondere hinsichtlich Entgelt, Urlaub und Arbeitszeit;
-Schaffung einer Auftraggeberhaftung für den Baubereich zur Absicherung der Lohnansprüche von grenzüberschreitend entsandten oder überlassenen Arbeitnehmern – diese Haftung erfasst auch private und öffentliche Auftraggeber und nicht nur Unternehmer in Österreich.

2.3. Meldepflichten

-Entfall der Frist für die Erstattung der ZKO 3- und ZKO 4-Meldungen von einer Woche – nunmehr sind die Meldungen vor Arbeitsaufnahme der grenzüberschreitend entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer in Österreich zu erstatten; außerdem wird der Strafrahmen für Verstöße gegen diese Norm erhöht.
-Erleichterungen bei den ZKO 3- und ZKO 4-Meldungen bei mehrmaligen Entsendungen innerhalb eines kurzen Zeitraums und einer größeren Anzahl von Auftraggebern.

2.4. Bereithaltung von Unterlagen

Die Novelle sieht eine Erweiterung der für die Bereithaltung der Unterlagen (ZKO-Meldung, A 1, Lohnunterlagen) geeigneten Orte vor, die allerdings in der ZKO-Meldung genau zu bezeichnen sind.

2.5. Verwaltungsstrafverfahren

-Vereinfachungen bei den Regelungen über die Anrechnung von Entgeltzahlungen zur Vermeidung verwaltungsstrafrechtlich relevanter Unterentlohnungen;
-Bezirksverwaltungsbehörden müssen künftig das Verwaltungsstrafverfahren aussetzen, wenn die Unterentlohnung des Arbeitnehmers vorher oder gleichzeitig mit diesem Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens geworden ist;
-übersichtliche Darstellung der Strafregelungen des LSD-BG und Beibehaltung der aus general- und spezialpräventiver Hinsicht relevanten Strafrahmen bei Verstößen gegen das LSD-BG;
-Beibehaltung der Nachsichtregelungen iZm der Erstellung der Anzeige und dem verwaltungsrechtlichen Strafverfahren bei Unterentlohnungen;
-Beibehaltung der Regelung, wonach Fehler in der Lohnverrechnung, die auf einer leichten Fahrlässigkeit beruhen, nicht sanktioniert werden, wenn das ausstehende Entgelt nachgezahlt wird.

2.6. Behördenzusammenarbeit

Schaffung von Regelungen, die die grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Behörden im Ermittlungsverfahren, im Strafverfahren und bei der Vollstreckung der Entscheidungen in den Mitgliedstaaten verbessern.

3. Änderungen gegenüber aktueller Rechtslage

Im Folgenden werden wichtige geplanten Änderungen in jenen Bereichen kurz dargestellt, die für Dienstgeber wesentlich sind.

3.1. Geltungsbereich

Hervorzuheben ist die Einbeziehung der Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften, die Einbeziehung von Beschäftigungsverhältnissen nach dem Heimarbeitsgesetz sowie die Erweiterung bzw Schaffung von Ausnahmeregelungen.

Nach § 1 LSD-BG soll die behördliche Lohnkontrolle (neben Arbeitsverhältnissen, die auf einen privatrechtlichen Vertrag beruhen) auch für die Beschäftigung von Arbeitnehmern gelten, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden. Das AÜG gilt aber unverändert weiter; in das LSD-BG sollen lediglich jene Bestimmungen übernommen werden, die Regelungen für grenzüberschreitende Fälle vorsehen.

Der Ausnahmekatalog wird grundsätzlich aus § 7a Abs 1a AVRAG un § 7b Abs 1a AVRAG übernommen und um folgenden Fälle erweitert, in denen ebenfalls keine Entsendung iSd LSD-BG vorliegt und demnach keine Meldepflicht besteht und auch keine Lohnkontrolle stattfindet:

-Tätigkeit als mobile Arbeitnehmer oder als Besatzungsmitglieder (§ 4 der Schiffsbesatzungsverordnung) in der grenzüberschreitenden Güter- und Personenbeförderung (Transportbereich), sofern die Arbeitsleistung ausschließlich im Rahmen des Transitverkehrs erbracht wird.
-Tätigkeit als Arbeitnehmer in international tätigen Konzernen oder Unternehmen, der eine monatliche Bruttoentlohnung von durchwegs mindestens 125 vH des Dreißigfachen der Höchstbeitragsgrundlage für den Kalendertag erhält (Wert für 2016: € 6.075).
-Tätigkeit im Rahmen von internationalen Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen an Universitäten oder Fachhochschulen.

Weiters soll das LSD-BG auf vorübergehende Konzernentsendungen einer besonderen Fachkraft nach Österreich keine Anwendung finden: Die Entsendungen innerhalb des Konzerns dürfen dabei insgesamt zwei Monate je Kalenderjahr nicht übersteigen und die Einsätze müssen konzernintern zum Zweck der Forschung und Entwicklung erfolgen, zum Zweck der Abhaltung von Ausbildungen durch die Fachkraft oder der Planung der Projektarbeit oder zum Zweck des Erfahrungsaustausches, der Betriebsberatung, des Controlling oder der Mitarbeit im Bereich von für mehrere Länder zuständigen Konzernabteilungen mit zentraler Steuerungs- und Planungsfunktion.

3.2. Arbeitsrechtliche Ansprüche

Bei Arbeitnehmern mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich und nach Österreich entsandten Arbeitnehmern entfällt die Differenzierung zwischen EU-Mitgliedstaaten und EWR-Staaten und Drittstaaten. Die Bestimmungen betreffend ihre Ansprüche auf Mindestentgelt und Urlaub werden in das LSD-BG überführt und entsprechen inhaltlich den bisherigen Regelungen. Der Entgeltanspruch der nach Österreich überlassenen Arbeitskräfte bemisst sich weiterhin nach § 10 AÜG.

Auch das bisher in den § 7a Abs 4 AVRAG bzw § 7b Abs 2 AVRAG geregelte „Montageprivileg“ wird in das LSD-BG übernommen, aber mehrfach überarbeitet: Zum einen wird der Begriff des Montageprivilegs auf Anlagen eingeschränkt, die durch den Lieferanten als Arbeitgeber im Ausland gefertigt wurden oder durch einen Arbeitgeber, der mit diesem in einem Konzern iSd § 15 AktG und des § 115 GmbHG verbunden ist. Weiters wird klargestellt, dass vom Montageprivileg – neben den Montagearbeiten, Arbeiten zur Inbetriebnahme und den damit verbundenen Schulungen und Reparaturarbeiten – auch Servicearbeiten erfasst sind. Weiterhin gilt, dass das Erfordernis, dass diese Arbeiten nicht von inländischen Arbeitnehmern erbracht werden können, für alle diese Arbeiten maßgeblich ist. Wird die Anlage in einem Konzern durch einen „konzernmäßig verbundenen“ Arbeitgeber hergestellt, setzt die Anwendung des „Montageprivilegs“ voraus, dass die Montagearbeiten auch durch Arbeitnehmer des Arbeitgebers durchgeführt werden. Wie bisher ist das „Montageprivileg“ mit drei Monaten betreffend Entgelt und acht Kalendertagen betreffend Urlaub befristet.

Hinsichtlich der Ansprüche auf Einhaltung der Arbeitszeit und der Arbeitsruhe soll es zu keinen inhaltlichen Änderungen kommen.

3.3. Haftungsbestimmungen im Baubereich

Für den Baubereich werden in § 9 LSD-BG neue Haftungsbestimmungen hinsichtlich der Mindestentgeltansprüche von Arbeitnehmern geschaffen, die nach Österreich entsandt und grenzüberschreitend überlassen werden: Der Auftraggeber haftet als Bürge und Zahler nach § 1357 ABGB für Ansprüche auf das Entgelt, das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gebührt. Eine maßgebliche Rolle bei der Begründung der Haftung und Geltendmachung der entsprechenden Beträge kommt der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu. Die Haftung endet 9 Monate nach der Fälligkeit des jeweiligen Entgelts, es sei denn, der Arbeitnehmer macht seine Forderung gegenüber dem Auftraggeber innerhalb dieses Zeitraums gerichtlich geltend.

3.4. Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung

Die bisherigen Melde-Bestimmungen bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweiz (§ 7b Abs 3 und 4 AVRAG und § 17 Abs 2 und 3 AÜG) werden in das LSD-BG übernommen und aus Gründen der Transparenz und der Verfahrensökonomie in einer Bestimmung zusammenfasst.

Ein Arbeitgeber oder Überlasser mit Sitz im EU/EWR-Raum oder der Schweiz hat die Entsendung von Arbeitnehmern oder die Überlassung von Arbeitskräften iSd AÜG der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Ein Beschäftiger, der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten als Arbeitgeber und damit auch als Adressat des entsprechenden Verwaltungsstraftatbestands.

Grundsätzlich ist eine Meldung für jede Entsendung oder Überlassung zu erstatten (keine Vorratsmeldung zulässig); nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden. Eine Ausnahme soll es bei mehrmaligen Entsendungen innerhalb eines kurzen Zeitraums geben sowie bei einer größeren Anzahl von Auftraggebern:

-Erstattung einer so genannten „Rahmenmeldung“: Ist in Erfüllung eines Dienstleistungs- oder Dienstverschaffungsvertrages der regelmäßige grenzüberschreitende Einsatz von Arbeitnehmern vereinbart, kann vor der erstmaligen Arbeitsaufnahme eine Meldung der Entsendungen oder Überlassungen in Bezug auf einen inländischen Auftraggeber oder Beschäftiger jeweils für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten erstattet werden. Nach Ablauf der drei Monate kann – bei Erfüllen der gesetzlichen Voraussetzungen – neuerlich eine „Rahmenmeldung“ erstattet werden.
-Erstattung einer so genannten „Sammelmeldung“: Erfasst der grenzüberschreitende Einsatz des Arbeitnehmers die Erfüllung von gleichartigen Dienstleistungsverträgen mit mehreren Auftraggebern, können in der Entsendemeldung alle Auftraggeber angeführt werden, sofern die Erfüllung der Dienstleistungsverträge in einem engen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt.

Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage wird aus verfahrenstechnischen Gründen und im Sinne einer verbesserten Verhältnismäßigkeit klargestellt, dass die Meldung der Entsendung oder Überlassung vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der ZKO zu erstatten ist. Die bisherige Verpflichtung, die Entsendung oder Überlassung grundsätzlich spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme der ZKO zu melden, entfällt. Für mobile Arbeitnehmer im Transportbereich (Güter- und/oder Personenbeförderung auf dem Schienen-, Land-, Luft- oder Wasserweg) ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten.

Auch die Regelungen bezüglich des Inhalts der Entsendemeldung werden – teils in Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie, aber auch aus verfahrenstechnischen Gründen, um die Kontrolltätigkeiten zu erleichtern – in mehrfacher Hinsicht geändert.

3.5. Bereithaltung von SV-Unterlagen

Die bisherige Regelung des § 7b Abs 5 AVRAG betreffend Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlicher Genehmigung hat aufgrund ihrer Komplexität in der Kontroll- und Verwaltungspraxis mehrfach zu Rechtsunsicherheiten geführt. Aus diesem Grund soll die Pflicht zur Bereithaltung der erforderlichen Melde- und Sozialversicherungsunterlagen grundlegend überarbeitet und transparenter werden.

Im Wesentlichen liegt der Neuregelung folgendes Konzept zu Grunde: Die Pflicht zur Bereithaltung der Melde- und Sozialversicherungsunterlagen am Arbeitsort je nach Zumutbarkeit entfällt. Künftig sind die Unterlagen grundsätzlich immer am Arbeitsort bereitzuhalten. Lediglich bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist eine abweichende Bereithaltung (nämlich ab Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug) zulässig. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen wie bisher am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen.

Arbeitgeber mit Sitz in einem anderem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweiz haben somit folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der BUAK unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

-Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (E 101 oder A 1), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht;
-die Entsendemeldung;
-die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers (sofern eine solche erforderlich ist).

Im Hinblick auf die Bereithaltung der Sozialversicherungsunterlagen wird klargestellt, dass der Arbeitgeber berechtigt ist – sofern er zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen kann, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen ausländischen SV-Träger vor der Entsendung nicht möglich war – gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache bereitzuhalten (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, Bestätigung des zuständigen SV-Trägers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt).

Abschließend aufgezahlt werden jene Fälle, in denen die Unterlagen nicht am Arbeitsort, sondern im Inland bereitgehalten werden können (und dann auch dort bereitzuhalten sind). Die Unterlagen können im Inland bereitgehalten werden bei:

-der in der Entsendemeldung genannten Ansprechperson, oder
-einer im Inland eingetragenen Zweigniederlassung, an der der ausländische Arbeitgeber seine Tätigkeit nicht nur gelegentlich ausübt, oder
-einer inländischen selbstständigen Tochtergesellschaft oder der inländischen Muttergesellschaft eines Konzerns iSd § 15 AktG oder § 115 GmbHG oder
-einem im Inland niedergelassenen berufsmäßigen Parteienvertreter (etwa eine steuerrechtliche Vertretung im Inland, ein Rechtsanwalt, aber etwa auch ein Bilanzbuchhalter).

Zwingende Voraussetzung für die Inanspruchnahme dieser Bereithaltemöglichkeit ist, dass eine der vorgenannten Personen oder Stellen in der ZKO 3-Meldung angeführt ist.

3.6. Bereithalten von Lohnunterlagen

Die vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland bereitzuhaltenden Lohnunterlagen in deutscher Sprache werden künftig ausdrücklich im LSD-BG aufgezählt. Bereitzuhalten sind der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des Entgelts, das dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührt. Grundsätzlich müssen die Unterlagen in deutscher Sprache vorliegen (bzw in elektronischer Form zugänglich sein), nur der Arbeitsvertrag kann alternativ auch in englischer Sprache bereitgehalten werden.

Klargestellt wird auch, dass die Lohnunterlagen in Bezug auf alle Arbeitnehmer, die im Gesamtentsendezeitraum entsandt sind oder waren, während des Entsendezeitraums insgesamt bereitzuhalten sind („Gesamtentsendezeitraum“: jener Zeitraum, in welchem Arbeitnehmer entsandt werden und somit unabhängig davon, ob einzelne Arbeitnehmer während dieses gesamten Zeitraums entsandt sind); diese Verpflichtung umfasst somit auch die Bereithaltung der Lohnunterlagen für jene Arbeitnehmer, deren Entsendung vor dem Ende des Gesamtentsendezeitraum geendet hat.

Gleich wie im Fall der Bereithaltung der Meldeunterlagen und der SV-Unterlagen entfällt die bisherige „Zumutbarkeitsregelung“; zudem findet die „Bereithalteregelung“ des § 21 Abs 2 LSD-BG sinngemäß Anwendung.

3.7. Ansprechperson für Behörden

In Umsetzung von Art 9 Abs 1 lit e der Durchsetzungsrichtlinie ist im LSD-BG vorgesehen, dass den Behörden bereits in der Meldung der Entsendung oder Überlassung eine Ansprechperson bekanntzugeben ist, die die nach den Bestimmungen des LSD-BG erforderlichen Unterlagen bereitzuhalten hat, als Empfänger Dokumente entgegenzunehmen und Auskünfte zu erteilen hat. Ansprechperson kann ein nach Österreich entsandter Arbeitnehmer oder eine in Österreich niedergelassene, zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person sein.

Hinweis:

Durch eine gleichzeitig geplante Änderung des ArbIG wird vorgesehen, dass bei Entsendung von Arbeitnehmern aus einem anderen Mitgliedstaat des EWR oder der Schweiz die Ansprechperson nach § 23 LSD-BG auch die nach den Arbeitnehmerschutzvorschriften und nach dem ArbIG erforderlichen Unterlagen bereitzuhalten und auf Verlangen zu übermitteln, Dokumente entgegenzunehmen und Auskünfte zu erteilen hat.

3.8. Strafbestimmungen

Der für Dienstgeber bedeutsame Straftatbestand der Unterentlohnung wird in § 29 LSD-BG geregelt und entspricht inhaltlich unverändert dem bisherigen § 7i Abs 5 AVRAG; klargestellt wird nur, dass die Bezirksverwaltungsbehörde das Verfahren in jenen Fällen, in denen strittige Entgeltfragen gerichtsanhängig sind oder anhängig gemacht werden, das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtkräftigen Entscheidung dieser Vorfrage zu unterbrechen hat.

Neu ist, dass die Sanktion „Untersagung der Dienstleistung“ auf den Tatbestand des (wiederholten) Verstoßes gegen die Meldepflichten bei Entsendung oder Überlassung ausgeweitet wird – also zusätzlich zu den bereits erfassten Tatbeständen der Unterentlohnung, der Behinderung/Vereitelung der Lohnkontrolle sowie zum Tatbestand der Nichtübermittlung der Lohnunterlagen.

Zu kleineren Änderungen soll es auch bei der Sanktion der Sicherheitsleistung bei Vorliegen eines begründeten Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach dem LSD-BG kommen.

Artikel-Nr.
Rechtsnews Nr. 21546 vom 29.04.2016