VfGH: AuslBG-Kontingente im Sommertourismus 2016

AuslBG: § 5

Mit der Verordnung des BMASK für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Sommertourismus, BGBI II 2016/102, ARD 6499/1/2016, wurden nicht nur die Kontingente für die befristete Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften im Sommertourismus 2016 erlassen, sondern dazu (ua) die einschränkende Bedingung festgelegt, dass im Rahmen dieser Kontingente Beschäftigungsbewilligungen für ausländische Arbeitskräfte erteilt werden durften, „die bereits in den vorangegangenen zwei Jahren jeweils im Rahmen eines Kontingents für den Sommertourismus beschäftigt waren“. Diese Einschränkung widersprach der Verordnungsermächtigung, weshalb der VfGH nun die Gesetzwidrigkeit der entsprechenden Wortfolgen festgestellt hat.

VfGH 14. 6. 2018, V 97/2017

Entscheidung

Kontingente für den Sommertourismus 2016

Die Verordnung des BMASK für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Sommertourismus, BGBI II 2016/102, ARD 6499/1/2016, legte in ihrem § 1 für den Sommertourismus 2016 ein Kontingent für die befristete Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften fest (aufgeteilt auf die einzelnen Bundesländer) und regelte in ihrem § 2 weiters, dass „im Rahmen dieser Kontingente“ Beschäftigungsbewilligungen für ausländische Arbeitskräfte erteilt werden dürfen, „die bereits in den vorangegangenen zwei Jahren jeweils im Rahmen eines Kontingents für den Sommertourismus beschäftigt waren“. „Ungeachtet einer Vorbeschäftigung in den vorangegangenen zwei Jahren bevorzugt zu bewilligen“ waren nach § 2 der Verordnung weiters Staatsangehörige, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§ 32a AuslBG; damals nur noch kroatische Staatsangehörige), ebenso AsylwerberInnen und Arbeitskräfte, die in Berg-, Alm- und Schutzhütten beschäftigt werden sollten.

Diese Verordnung beruht auf der Verordnungsermächtigung des § 5 Abs 2 Z 1 AuslBG idF BGBl I 2011/25. Danach konnte der BMASK Kontingente für eine zeitlich befristete Zulassung ausländischer Arbeitskräfte in einem bestimmten Wirtschaftszweig, in einer bestimmten Berufsgruppe oder Region festlegen, wenn ein vorübergehender zusätzlicher Arbeitskräftebedarf in diesen Bereichen nicht aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial, mit EWR-Bürgern, Schweizern oder gem § 5 Abs 1 AuslBG aF registrierten Ausländern abgedeckt werden kann.

Gesetzwidrigkeit in der Verordnung

Auf das Wesentliche zusammengefasst, sieht das antragstellende Gericht eine Gesetzwidrigkeit darin, dass die Verordnung in § 2 Abs 1 eine Regelung getroffen hat, die über die Verordnungsermächtigung hinausgeht, indem über die zahlenmäßige Festlegung von Saisonkontingenten hinaus eine zusätzliche Bedingung eingeführt wurde (Beschäftigung in den letzten zwei Jahren im Rahmen eines Kontingents).

Nach Ansicht des VfGH ist dieser Antrag begründet:

Ausländern, die erstmalig für eine Beschäftigung im Rahmen solcher Kontingente aus dem Ausland angeworben wurden, durften gem § 5 Abs 6 AuslBG aF Beschäftigungsbewilligungen (nur) mit einhelliger Befürwortung des Regionalbeirats erteilt werden. In Zusammenschau mit § 5 Abs 6 AuslBG aF erfasste die Gruppe „ausländische Arbeitskräfte“ in der Verordnungsermächtigung des § 5 Abs 2 Z 1 AuslBG aF damit auch Personen, die erstmalig für eine Beschäftigung im Rahmen dieser Kontingente aus dem Ausland angeworben wurden.

Nach der Kontingent-V Sommertourismus 2016 waren jedoch Beschäftigungsbewilligungen im Rahmen der Kontingente nur für bestimmte ausländische Arbeitskräfte zu erteilen, nämlich für jene, die bereits in den vorangegangenen zwei Jahren jeweils im Rahmen eines solchen Kontingents beschäftigt wurden. Personen, die erstmalig aus dem Ausland angeworben wurden, waren folglich von vornherein für eine Beschäftigung im Rahmen der Kontingente gänzlich ausgeschlossen. Da die Verordnung damit den gesetzlich festgelegten Personenkreis in § 5 Abs 2 Z 1 AuslBG aF beschränkte, widersprach sie den Vorgaben ihrer gesetzlichen Grundlage. Daran änderte auch der Umstand nichts, dass die durch § 5 Abs 4 AuslBG aF erfasste Personengruppe (Ausländer, die bereits zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt waren) vom Erfordernis einer Vorbeschäftigung in den letzten zwei Jahren ausgenommen wurde.

Ausspruch der Gesetzwidrigkeit

Die Gesetzwidrigkeit kann durch die Feststellung beseitigt werden, dass folgende Wortfolgen gesetzwidrig waren:

-	in § 2 Abs 1 erster Satz der Verordnung die Wortfolge „, die bereits in den vorangegangenen zwei Jahren jeweils im Rahmen eines Kontingents für den Sommertourismus beschäftigt waren,“ und
-	in § 2 Abs 1 zweiter Satz der Verordnung die Wortfolge „ungeachtet einer Vorbeschäftigung in den vorangegangenen zwei Jahren“.

Hinsichtlich des verbleibenden Teils von § 2 Abs 1 zweiter Satz der Verordnung war nach Ansicht des VfGH keine Gesetzwidrigkeit festzustellen (bevorzugte Bewilligung von Staatsangehörigen, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen, von AsylwerberInnen und von Arbeitskräften, die in Berg-, Alm- und Schutzhütten beschäftigt werden sollten).

Anmerkung:

Der Ausspruch der Gesetzwidrigkeit der erwähnten Wortfolgen in der Kontingent-V Sommertourismus 2016 wurde in BGBl II 2018/200 kundgemacht.

Die derzeit geltende Verordnung für den Sommertourismus 2018, BGBl II 2018/73, ARD 6597/1/2018, sieht eine solche einschränkende Bedingung nicht mehr vor. Die Verordnungsermächtigung für die Kontingent-Verordnungen ist nun in § 5 Abs 1 Z 1 AuslBG geregelt, nachdem § 5 AuslBG durch BGBl I 2017/66 neu gefasst wurde; mit dieser Novelle wurde ua die RL 2014/36/EU (Saisonarbeiter-RL) umgesetzt (siehe dazu näher ARD 6551/15/2017). Der neue letzte Satzteil von § 5 Abs 6 AuslBG nF sieht nun (bloß) eine Bevorzugung bei der Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen im Rahmen der Kontingente für Saisonarbeitskräfte vor, die in den vorangegangenen 5 Jahren zumindest einmal im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 AuslBG erlaubt beschäftigt waren (ebenso die aktuelle Kontingent-V Sommertourismus 2018).