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Der bloße Umstand, dass das Verhalten des Unterlassungsschuldners aufgrund einer Änderung der Verhältnisse rechtmäßig ist, hat für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr keine Bedeutung, solange die Möglichkeit besteht, dass sich die Verhältnisse neuerlich ändern und das Verhalten dadurch wieder rechtswidrig wird.
Bei einem auf dem Fehlen einer behördlichen Bewilligung basierenden Unterlassungsanspruch ist die Wiederholungsgefahr trotz des mittlerweiligen Vorliegens einer rechtskräftigen Bewilligung zu bejahen, wenn der Schuldner nicht beweist, dass eine neuerliche Rechtsverletzung bei Aufhebung der Bewilligung äußerst unwahrscheinlich ist.
OGH 27. 11. 2018, 4 Ob 219/18m
Sachverhalt
Die Erstbeklagte erwirkte in einem Vorprozess gegen die Kl nach einer einstweiligen Verfügung (vgl 4 Ob 57/16k, Rechtsnews 21979) ein rechtskräftiges Urteil (4 Ob 58/17h, Rechtsnews 24358), mit dem der Kl untersagt wurde, Massageausbildungen nach dem Medizinischen Masseur- und Heilmasseurgesetz (MMHmG) ohne die dafür erforderlichen behördlichen Genehmigungen anzubieten und/oder zu bewerben und/oder durchzuführen. Weiters wurde die Erstbekl zur Urteilsveröffentlichung ermächtigt (der Zweitbekl ist Geschäftsführer der Erstbekl).
Die Erstbeklagte teilte der Kl im Juli 2017 außergerichtlich mit, dass sie kein Unterlassungsexekutionsverfahren einleiten würde, wenn die Kl über die erforderlichen Bewilligungen verfüge. Die Erlangung der entsprechenden Bewilligung habe aber lediglich zur Folge, dass das Unterlassungsurteil derzeit nicht vollstreckbar sei. Keinesfalls sei der Unterlassungstitel erloschen.
Die Kl erwirkte bis November 2017 die erforderlichen Bescheide nach dem MMHmG für die Bundesländer Oberösterreich, Salzburg, Tirol, Vorarlberg und Wien. Diese Bewilligungen sind auf bestimmte Standorte beschränkt, zum Teil zeitlich befristet und teilweise auf eine bestimmte Teilnehmerzahl beschränkt.
Die Erstbekl führt keine Exekution zur Durchsetzung des Unterlassungstitels; es steht nicht fest, ob sie dies der Kl androhte.
Die Kl begehrte zuletzt die urteilsmäßige Feststellung, dass der Unterlassungsanspruch und die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung nicht zu Recht bestünden; weiters erhob sie ein Unterlassungsbegehren, wonach den Bekl untersagt werde, aus dem Titel gegen die Kl exekutiv vorzugehen, und ein Begehren auf Urteilsveröffentlichung.
Die Klage blieb in allen drei Instanzen erfolglos.
Entscheidung
Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass der Unterlassungsanspruch nicht erloschen sei, hält sich im Rahmen der Rsp und bedarf schon in Hinblick auf den Umstand keiner Korrektur, dass die mittlerweile ergangenen Bewilligungsbescheide zum Teil nur befristet und unter Auflagen erteilt wurden.
Bereits im Provisorialverfahren (4 Ob 201/17p, Rechtsnews 24643) hat der Senat geklärt, dass das Urteilsveröffentlichungsbegehren davon unabhängig ist, ob der Unterlassungsanspruch noch besteht. Die Ausführungen in der Revision, die sich mit der Entscheidung des Senats nicht im Ansatz auseinandersetzen, können die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht stützen.
Eine (vorbeugende) Unterlassungsklage ist dann gerechtfertigt, wenn ein Zuwiderhandeln unmittelbar droht, also Erstbegehungsgefahr besteht (RIS-Justiz RS0009357 [T18]). Der Kl muss in einem solchen Fall die tatsächlichen Umstände, die eine ernstlich drohende und unmittelbar bevorstehende Gefahr erstmaliger Begehung begründen, im Einzelnen darlegen und im Bestreitungsfall beweisen (RIS-Justiz RS0010479 [T5]). Im Hinblick auf die getroffenen (Negativ-)Feststellungen zur Erstbegehungsgefahr wirft die Revision auch in diesem Zusammenhang keine erhebliche Rechtsfrage auf.
