Gasteiger, Sonderzahlungen bei ehemals freien Dienstverträgen und Werkverträgen nicht mehr auf Kollektivvertragsbasis zu berechnen?, DRdA-infas 2017, 378

Wenn ein Werk- oder freier Dienstvertrag in einen echten Arbeitsvertrag umqualifiziert wurde, war laut Rsp bisher das Honorar als "Bruttomonatsentgelt" anzusehen, weshalb ein Anspruch auf Nachzahlung der Sonderzahlungen ausschließlich auf Basis des KV-Mindestgehalts geprüft wurde. Nach Ansicht Gasteigers wurde dieser Rsp durch den mit 1. 1. 2016 neu eingefügten § 2g AVRAG für Neuabschlüsse ab 2016 die Rechtsgrundlage entzogen: Diese Bestimmung verlangt, dass bei Pauschalentgeltvereinbarungen das Grundgehalt betragsmäßig anzuführen ist; fehlt die Grundgehaltsangabe, hat die Berechnung der abzugeltenden Entgeltbestandteile auf Basis jenes Grundgehalts zu erfolgen, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt, einschließlich der branchen- und ortsüblichen Überzahlung (Ist-Grundgehalt). Da das Honorar des Auftragnehmers (das Entgelt des freien Dienstnehmers) das Grundgehalt und die Sonderzahlungen sowie idR auch weitere Entgeltbestandteile (zB Überstundenentgelt) beinhaltet, ist dieses nach Ansicht des Autors als Pauschalentgelt iSd § 2g AVRAG zu qualifizieren. Damit ist der Sanktion des § 2g AVRAG folgend sämtlichen vom Honorar umfassten Entgeltbestandteilen das branchen- und ortsübliche Ist-Grundgehalt zugrunde zu legen, so kein anderes Grundgehalt ausdrücklich vereinbart wurde. Insbesondere die Sonderzahlungen (aber unter Umständen auch andere Entgeltbestandteile) sind daher bei Umqualifizierungen in Zukunft auf Basis des Ist-Grundgehalts und nicht auf Basis des Kollektivvertragsgehalts zu prüfen.