Prader/Walzel von Wiesentreu, Zur Lust und zum Leid des (Nicht-)Rauchers - Rauchverbote im Spannungsfeld des § 879 Abs 1 und 3 ABGB, immolex 2017, 70. Kothbauer, Rauchen mietrechtlich betrachtet, immolex 2017, 100.

Nach 2 Ob 1/16k = Zak 2017/14, 14 kann ein Mieter mit nachbarrechtlicher Unterlassungsklage gegen einen anderen Mieter vorgehen, der ihn durch Rauchen am Balkon oder bei geöffneten Fenstern unzumutbar beeinträchtigt. Aufgrund einer Interessenabwägung kann dem Nachbarn das Rauchen jedoch nicht generell, sondern nur zu bestimmten Tageszeiträumen untersagt werden. Prader/Walzel von Wiesentreu sehen in der Entscheidung ein Argument für ihre Auffassung, dass die Aufnahme eines generellen Rauchverbots in den Mietvertrag zulässig und insb nicht iSd § 879 Abs 1 ABGB sittenwidrig ist. Das Rauchverbot könne sich sowohl auf die Wohnung als auch auf Bereiche im Freien wie Balkon oder Terrasse beziehen. Das Grundrecht des Rauchers, seine private Lebensführung frei zu gestalten, trete hinter den Schutz des Eigentums des Vermieters, das durch Rauchen in der Wohnung beeinträchtigt werde, zurück. Kothbauer geht diese Auffassung zu weit. Soweit das Verbot auch das Rauchen bei geöffnetem Fenster oder im Freien umfasst, lasse sich der Eingriff in das Privatleben des rauchenden Mieters nicht mit Vermieterinteressen rechtfertigen, weil die Mietwohnung dadurch nicht wesentlich beeinträchtigt werde. Die Interessen anderer Mieter könnten im Sinn der OGH-Entscheidung nur eine temporäre Beschränkung rechtfertigen.