Entlassung während Elternteilzeit

VKG: § 7 Abs 3, § 8f Abs 1

MSchG: § 12 Abs 2 und Abs 4

1. Wird ein Dienstnehmer während seiner Elternteilzeit aufgrund des Vorwurfs einer gerichtlich strafbaren Handlung fristlos entlassen, so ist die Entlassung bis zu einer allfälligen nachträglichen Zustimmung durch das Arbeits- und Sozialgericht schwebend unwirksam. Erhebt der Dienstgeber die Klage auf nachträgliche Zustimmung zur Entlassung nicht unverzüglich, so führt dies zur Verfristung des Klagerechts und zur Verwirkung des Entlassungsgrundes.

Auch bei einer schwebend unwirksamen Entlassung kommt dem Dienstnehmer das Wahlrecht zu, die Unwirksamkeit der Entlassung geltend zu machen oder eine Kündigungsentschädigung zu fordern. Fordert er in Ausübung dieses Wahlrechts eine Kündigungsentschädigung unverzüglich – und damit schon während des Zeitraums, der dem Dienstgeber zur Klage auf nachträgliche Zustimmung zur Entlassung offen steht –, ist im Verfahren über die Kündigungsentschädigung die Berechtigung der Entlassung zu prüfen.

Klagt der Dienstgeber jedoch – wie hier – nicht unverzüglich auf nachträgliche Zustimmung und macht der entlassene Dienstnehmer auch erst nach einigen Tagen von seinem Wahlrecht Gebrauch und begehrt Kündigungsentschädigung, kann sich der Dienstgeber im Leistungsprozess hinsichtlich der Kündigungsentschädigung nicht mehr auf den Entlassungsgrund berufen.

2. Dass der Dienstnehmer nach der vermeintlich unwirksamen Entlassungserklärung nicht mehr zur Arbeit erscheint, ist im Allgemeinen nicht als Verzicht auf einen bestehenden Bestandschutz zu werten.

OGH 24. 8. 2017, 8 ObA 37/17z

Entscheidung

Entlassung schwebend unwirksam

Zunächst stellt der OGH klar, dass auch für den Bestandschutz nach dem VKG die Grundsätze der Rsp gelten, wonach eine gegen nachträgliche Zustimmung ausgesprochene Entlassung schwebend unwirksam ist und das Dienstverhältnis daher (schwebend) aufrecht bleibt. Erst aufgrund der nachträglichen Zustimmung tritt rückwirkend die Rechtswirksamkeit der Entlassung und damit die Auflösung des Dienstverhältnisses ein (vgl OGH 5. 11. 1997, 9 ObA 148/97y, RdW 1998, 480).

Wahlrecht auch bei „schwebend“ unwirksamer Entlassung

Weiters bestätigt der OGH, dass dem Kläger ein Wahlrecht zugekommen ist, die Entlassung gegen sich gelten zu lassen:

Nach der Rsp hat der Dienstnehmer im Fall einer unwirksamen Auflösung bzw unzulässigen Beendigung des Dienstverhältnisses (hier Entlassung) bei bestehendem besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz ein Wahlrecht zwischen der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Auflösung und der Forderung einer Kündigungsentschädigung bei rechtswidriger Beendigung (vgl zB OGH 7. 6. 2001, 9 ObA 139/01h, ARD 5290/16/2002). Auch bei einer „schwebend“ unwirksamen Entlassungserklärung handelt es sich vorerst um eine unwirksame Auflösung des Dienstverhältnisses.

Verfristung des Klagerechts und des Entlassungsgrundes

Im Anlassfall stellt sich somit die Frage der Konsequenz des vom Kläger ausgeübten Wahlrechts in Wechselwirkung zur Zustimmungsklage im Vorverfahren.

Während der Dienstgeber meint, bei Ausübung des Wahlrechts durch den Dienstnehmer sei die Berechtigung der Entlassung ohne Bedachtnahme auf den Bestandschutz zu prüfen, geht das BerufungsG davon aus, dass die Begründetheit der Entlassung im Leistungsverfahren (auf Kündigungsentschädigung) nur dann zu prüfen ist, wenn der Dienstnehmer innerhalb der dem Dienstgeber zustehenden Klagefrist für die Einbringung der Zustimmungsklage von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht hat. Diesem Ergebnis liegt folgende Beurteilung des BerufungsG zugrunde, der sich auch der OGH anschließt:

Die Klage auf nachträgliche Zustimmung zur Entlassung muss unverzüglich, also ehebaldigst, erhoben werden (vgl dazu schon OGH 18. 5. 1999, 8 ObA 78/99z, ARD 5053/6/99). Im konkreten Fall war die Zustimmungsklage des Dienstgebers nicht nur bei Klageerhebung im Vorverfahren (am 19. 2. 2014) verfristet, sondern auch schon zum Zeitpunkt der Wahlrechtsausübung durch den Dienstnehmer (am 11. 2. 2014); besondere Gründe, die ein 12-tägiges Zuwarten mit der Klageerhebung rechtfertigten, hat der der Dienstgeber nicht behauptet.

Die verspätete Einbringung der Zustimmungsklage hat nicht nur eine Verfristung des Klagerechts, sondern auch des Entlassungsgrundes zur Folge (vgl OGH 22. 12. 1999, 8 ObA 306/99d, ARD 5177/14/2000; Wolfsgruber in ZellKomm² § 12 MSchG, Rz 9). Ist der Entlassungsgrund aber verwirkt, ist er im Leistungsverfahren nicht mehr überprüfbar.

Fristgerechte Klage: Prüfung des Entlassungsgrundes

Im vorliegenden Fall bestand aufgrund der Inanspruchnahme von Elternteilzeit Kündigungs- und Entlassungsschutz gemäß § 8f Abs 1 VKG, wobei aufgrund des vorgeworfenen Diebstahls (Entlassungsgrund nach § 12 Abs 2 Z 5 MSchG) eine (nachträgliche) gerichtliche Zustimmung zur Entlassung an sich in Betracht gekommen wäre (unter der Voraussetzung einer fristgerechten Klageerhebung).

Kann sich der Dienstgeber auf einen Entlassungsgrund nach § 12 Abs 2 Z 4 oder 5 MSchG berufen, der eine nachträgliche Zustimmung des Gerichts zur Entlassung ermöglicht (§ 12 Abs 4 MSchG), kann ihm bei fristgerechter Zustimmungsklage die Prüfung dieses Entlassungsgrundes nicht dadurch abgeschnitten werden, dass der Dienstnehmer von seinem Wahlrecht Gebrauch macht, die Entlassung gegen sich wirken zu lassen. Erklärt daher der Dienstnehmer die Ausübung des Wahlrechts innerhalb der Klagefrist für die nachträgliche Zustimmungsklage oder im Zustimmungsprozess nach rechtzeitiger Klageerhebung, so bewirkt dies, dass sich der Dienstgeber auf den ins Treffen geführten Entlassungsgrund iSd § 12 Abs 2 Z 4 oder 5 MSchG auch im nachfolgenden Leistungsprozess noch berufen kann.

Diese Voraussetzungen waren im Anlassfall allerdings nicht gegeben, weil die Zustimmungsklage des Dienstgebers zum Zeitpunkt der Wahlrechtsausübung durch den Kläger bereits verfristet war.

Kein Verzicht auf Entlassungsschutz

Das Hauptargument des Dienstgebers in der Revision besteht darin, dass der Kläger schon vor Erhebung der Zustimmungsklage im Vorprozess auf den Entlassungsschutz verzichtet habe, indem er nach der Entlassung nicht mehr zur Arbeit erschienen sei. Der Dienstgeber habe daher davon ausgehen können, dass der Kläger auf seinen Entlassungsschutz verzichte. Das Wahlrecht könne auch konkludent ausgeübt werden.

Diese Argumentation hält der OGH für nicht stichhaltig, weil für die Annahme einer Verzichtserklärung ein eindeutiges Erklärungsverhalten erforderlich wäre, das ein redlicher Erklärungsempfänger nach der Vertrauenstheorie als Verzicht werten dürfte. Wird ein Dienstnehmer entlassen, so ist aus dem Umstand, dass er nicht mehr zur Arbeit erscheint, im Allgemeinen kein Verzicht auf einen bestehenden Bestandschutz anzunehmen, weil einem Dienstnehmer in einem solchen Fall zunächst die Inanspruchnahme einer fachkundigen Beratung zugebilligt werden muss. In diesem Sinn führt auch Thomasberger (in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger, MSchG und VKG², § 12 MSchG 269) aus: „Unterlässt die Arbeitnehmerin [hier: der Arbeitnehmer] im Fall einer [hier schwebend] rechtsunwirksamen Beendigung eine Äußerung, so kann dies nicht unmittelbar als konkludenter Verzicht auf das Gestaltungsrecht (den Bestandschutz) gedeutet werden. Nach Ausspruch einer unbegründeten (unwirksamen) Entlassung durch den Arbeitgeber kann die Arbeitnehmerin ohne Verletzung ihrer Pflichten aus dem Arbeitsvertrag und ohne Verstoß gegen die Treuepflicht mit der Aufnahme der Arbeit warten, bis sie vom Arbeitgeber wieder dazu aufgefordert wird (bzw ihr eine Nachfrist gesetzt wird).“

Im Anlassfall war für den Dienstgeber erst mit dem Schreiben der Arbeiterkammer vom 11. 2. 2014 klar, dass sich der Kläger nicht mehr auf seinen Bestandschutz nach dem VKG beruft.