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Kartellverfahren: Überprüfung von SV-Gutachten durch OGH?

Bearbeiter: Sabine Kriwanek / Bearbeiter: Barbara Tuma

Während der OGH als KOG früher ausschließlich Rechtsinstanz war, wurde mit dem KaWeRÄG 2017 dem Wunsch nach einer zweiten Tatsacheninstanz Rechnung getragen. Die Rsp zu § 281 Abs 1 Z 5a StPO kann auf den neuen § 49 Abs 3 KartG 2005 übertragen werden.

KartG 2005: § 49

StPO: § 281

Nach bisheriger stRsp vor Inkrafttreten des KaWeRÄG 2017 wurde der OGH in seiner Funktion als Kartellobergericht ausschließlich als Rechtsinstanz und nicht als Tatsacheninstanz tätig. Bei der Marktabgrenzung bei Kartellsachen handelt es sich um eine Tatfrage, soweit es um die Feststellung objektiv überprüfbarer Abgrenzungskriterien geht. Als Rechtsfrage war nur aufzugreifen, wenn es um die Bewertung der Methode zur Marktabgrenzung ging. Ergebnisse von Sachverständigengutachten waren daher bloß insoweit wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einer Anfechtung zugänglich, als dem Sachverständigen bei seinen Schlussfolgerungen ein Verstoß gegen zwingende Denkgesetze oder gegen objektiv überprüfbare Gesetze sprachlichen Ausdrucks unterlaufen war.

Mit dem KaWeRÄG 2017 (BGBl I 2017/56, Rechtsnews 23469) wurde allerdings § 49 Abs 3 KartG 2005 neu eingeführt; danach kann sich der Rekurs nunmehr auch darauf gründen, dass sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit entscheidender Tatsachen ergeben, die das Kartellgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Nach den Gesetzesmaterialien (1522 BlgNR 25. GP 14) sollte damit der wiederholt geäußerte „Wunsch nach einer zweiten Tatsacheninstanz durch eine an § 281 Abs 1 Z 5a StPO angelehnte Regelung umgesetzt“ werden. Der Senat hält die zur StPO ergangene Rsp für überzeugend und auch auf die Auslegung des § 49 Abs 3 KartG übertragbar.

OGH als KOG 12. 7. 2018, 16 Ok 1/18k (16 Ok 2/18g)

Ausgangslage

Die Antragsgegnerin ist eine der weltweit größten Fluggesellschaften.

Der Antragsteller vertritt die Interessen aller Reisebüros in Österreich und wendet sich mit dem ersten Punkt seines Antrags grundsätzlich gegen die Einhebung einer Distribution Cost Charge (DCC) durch die Antragsgegnerin bei Verkäufen von Flugtickets unter Verwendung eines Global Distribution Systems (GDS) und mit seinem Eventualantrag gegen deren Höhe.

Ein GDS ist eine zweiseitige elektronische Plattform, über die Reiseleistungsanbieter (wie Fluggesellschaften, Autovermieter oder Hotelketten) den Reisebüros ihre Reiseinhalte zwecks Weitervertriebs an Endverbraucher zur Verfügung stellen. Dabei zahlt zB eine Fluglinie wie die Antragsgegnerin bei der Buchung eines Flugtickets durch ein Reisebüro an den GDS-Anbieter eine Buchungsgebühr in Form einer Pauschalgebühr pro Passagier und Flugabschnitt.

Im September 2015 hat die Antragsgegnerin für Flugticketbuchungen durch ein Reisebüro über GDS eine DCC eingeführt, dh eine zusätzliche Buchungsgebühr von 16 €, die automatisch eingehoben wird. Diese Buchungsgebühr ist hingegen nicht zu bezahlen, wenn die Flugbuchungen entweder direkt über das Buchungssystem der Antragsgegnerin oder über einen ihrer „direct-connect“-Partner erfolgen. Den Grund für die Einführung dieser DCC sieht der Antragsteller nicht in einer Kostenüberwälzung, sondern im Versuch der Antragsgegnerin, damit eine Direktbuchung bei ihrer eigenen Buchungsplattform (bzw den „direct-connect“-Partnern) zu erzwingen und dadurch einen direkten Zugang zu den Kunden herzustellen und an die Kundendaten heranzukommen. Dadurch würden Reisebüros vom Markt verdrängt. Die Zusatzkosten der DCC seien für die Reisebüros teilweise existenzgefährdend, weil eine Weitergabe der DCC an die Kunden der Reisebüros zu Direktbuchungen der Kunden bei der Antragsgegnerin führen könnte. Das Verhalten der Antragsgegnerin sei als Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung zu werten.

In einem weiteren Punkt wendet sich der Antrag dagegen, dass bei Buchungen von Flugtickets durch österreichischen Reisebüros bzw Kunden und Reisebüros bzw Kunden aus anderen Ländern bei sonst gleichwertigen Buchungsanfragen (bezüglich Strecke, Buchungszeit und Ticketkategorie/Beförderungsklasse) unterschiedliche Preise bzw Konditionen angewendet werden. Nach dem Vorbringen des Antragstellers werden bei einzelnen Flugstrecken je nach Buchungsort unterschiedliche Preise verlangt, insb auf solchen Strecken, bei denen die Antragstellerin keinem Wettbewerb ausgesetzt ist. Werde ein Flugticket in Österreich gebucht, sei dies erheblich teurer als bei einer gleichzeitigen Buchung desselben Flugs in Deutschland oder der Schweiz. Dass hier ein Verstoß gegen die VO (EG) 1008/2008 vorliege, sei zwar nicht direkt ein kartellrechtlicher Sachverhalt, führe aber dazu, dass für die Diskriminierung keine sachliche Rechtfertigung möglich sei.

Das KartellG wies den Antrag in seinem ersten Punkt samt Eventualbegehren ab (betr DCC), gab ihm jedoch in seinem zweiten Punkt statt (betr unterschiedliche Preise bzw Konditionen bei sonst gleichwertigen Buchungsanfragen).

Der OGH billigte im Wesentlichen die rechtliche Beurteilung des KartellG. Nur hinsichtlich der Leistungsfrist erwies sich der Rekurs der Antragsgegnerin im Ergebnis als berechtigt.

Entscheidung

1. Sachverständigengutachten – Anfechtung

1.1. Rsp zu § 281 Abs 1 Z 5a StPO

Nach § 281 Abs 1 Z 5a StPO ist ein Urteil dann nichtig, wenn sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen ergeben (die nicht bereits als formale Begründungsmängel nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO fassbar sind), wenn also die Tatrichter ihr Beweiswürdigungsermessen in einer Weise gebraucht haben, das – aus Sicht des OGH – nicht bloß Bedenken hervorruft, sondern geradezu den von Nowakowski stammenden Ausruf provoziert: „Dieser Überzeugung kann man vernünftigerweise denn doch nicht sein!“ (Nowakowski, Reform der Rechtsmittel im Strafverfahren, GA für den 2. ÖJT 1964 Bd I/6, 17; zust Moos in ÖJZ 1989, 87 [103]; Schroll/Schillhammer in AnwBl 2006, 441 [453]: „grob unvernünftig“; Ratz in Wiener Kommentar StPO2 § 281 Rz 470).

Das Rechtsmittel hat mit voller Bestimmtheit klar zu machen, weshalb ein deutlich und bestimmt bezeichnetes Beweismittel die Feststellung einer gleichermaßen deutlich und bestimmt zu bezeichnenden entscheidenden Tatsache im geforderten Ausmaß bedenklich erscheinen lasse (Ratz in Wiener Kommentar StPO2 § 281 Rz 488).

Keine erheblichen Bedenken werden nach der Rsp etwa geltend gemacht, indem aktenkundige Beweisergebnisse nicht gegen die Feststellung einer entscheidenden Tatsache ins Treffen geführt werden, sondern isoliert gegen den persönlichen Eindruck der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit einer Beweisperson (Ratz in Wiener Kommentar StPO2 § 281 Rz 491; vgl 15 Os 105/00p; 14 Os 149/10h; 15 Os 27/10z ua). Auch die Bekämpfung von Feststellungen durch eine eigenständige Bewertung des zugrundeliegende Sachverständigengutachtens entspricht nicht den Kriterien für eine Tatsachenrüge nach § 281 Abs 1 Z 5a: Dafür müssten aktenkundige Beweisergebnisse aufgezeigt werden, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen ließen, somit intersubjektiv – gemessen an Erfahrung und Vernunftsätzen – eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen (RIS-Justiz RS0119583). Der Versuch, unter eigenständiger Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Verfahrensresultaten die Erwägungen der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, bringt den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 5a StPO nicht zur Darstellung (12 Os 119/15i).

Diese Rsp zu § 281 Abs 1 Z 5a StPO hält der Senat für überzeugend und auch auf die Auslegung des § 49 Abs 3 KartG übertragbar.

1.2. Konkret keine erheblichen Bedenken

Erhebliche Bedenken im Lichte dieser Rsp zeigen die Rekurswerber hier nicht auf, weshalb weiter der bisherige Überprüfungsmaßstab anzuwenden ist.

Im vorliegenden Fall ist der Sachverständige zwar vom SSNIP-Test abgegangen (Anm: hypothetischer Monopolistentest zur Marktabgrenzung über die funktionelle Austauschbarkeit der Waren), hat aber in seinem Gutachten und in seiner Stellungnahme zur Äußerung des Antragstellers dieses Vorgehen ausführlich und nachvollziehbar begründet. Der Sachverständige hat ausführlich dargelegt, dass zweiseitige Plattformen aus wettbewerbsökonomischer Sicht teilweise völlig neue Fragen aufwerfen und eine Modifizierung etablierter bzw die Entwicklung neuer Methoden erfordern. Im Hinblick darauf ist nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige neben einer Auseinandersetzung mit dem SSNIP-Test auch noch weitere Informationen und Nachweise für die Abgrenzung des relevanten Markts herangezogen hat.

Die Rekursausführungen, wonach der Sachverständige keine wissenschaftlich nachvollziehbaren Berechnungen, ökonometrischen Analysen oder Befragungen von Marktteilnehmern durchgeführt habe, zeigen eine unrichtige Beweiswürdigung iSd § 49 Abs 3 KartG nicht auf.

Wenn das ErstG ausgeführt hat, es bestehe keinerlei Anlass, die Stundenabrechnungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, so unterläge dies nur nach Maßgabe des § 49 Abs 3 AußStrG einer Nachprüfung durch den OGH, wozu der Rekurs jedoch keine ausreichenden Bedenken darstellt. Die eigenen Sachverhaltsspekulationen der Rekurswerberin lassen den Bezug auf den konkreten Akteninhalt vermissen, wie ihn § 49 Abs 3 AußStrG erfordert. Im Übrigen verweist der Sachverständige nachvollziehbar darauf, dass der Zeitaufwand gerade durch das Verlangen des Antragstellers erheblich vergrößert wurde, auf alle von ihm vorgelegten Beilagen explizit einzugehen.

2. Kein Marktmissbrauch – DCC nicht überhöht bzw vermeidbar

Letztlich kann die Frage der konkreten Marktabgrenzung (hinsichtlich DCC) im vorliegenden Fall jedoch offen bleiben, weil mangels Vorliegens eines Missbrauchs diese Frage für die Entscheidung nicht erheblich ist (vgl 16 Ok 4/15x Pkt 7., Rechtsnews 20917 = RdW 2016/49).

Nach den Feststellungen des ErstG bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die DCC stark oder eindeutig überhöht ist. Die Behauptungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, dh die Erheblichkeit der Preisüberschreitung, trägt stets die Antragstellerin (16 Ok 13/13, Rechtsnews 18432 = RdW 2015/29). Daher gehen diesbezüglich verbleibende Unklarheiten zu Lasten des Antragstellers. Damit ist im vorliegenden Fall aber nicht vom Vorliegen eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen. Zum selben Ergebnis gelangte im Übrigen auch das deutsche Bundeskartellamt in seiner Entscheidung vom 19. 5. 2017 (B 9-1/15), die gleichfalls die Einführung der DCC durch die Antragsgegnerin betraf.

Ausgehend von den getroffenen Feststellungen geht auch der Vorwurf eines margin squeeze (Kosten-Preis-Schere) ins Leere. Auch wenn man annehmen wollte, dass die Antragsgegnerin durch die Eröffnung eines Direkt-Buchungsportals auf dem Sekundärmarkt mit den Reisebüros konkurriert, ist zu beachten, dass die Antragsgegnerin diese Buchungsplattform auch den Reisebüros zur Verfügung stellt. Damit steht es den Reisebüros frei, die DCC zu vermeiden. Im Ergebnis hat das ErstG daher auch das Vorliegen eines Preis- und Konditionenmissbrauchs iSd § 5 Abs 1 Z 1 KartG verneint.

3. Marktmissbrauch – unterschiedliche Preise in verschiedenden Ländern

Für den hier sachlich und örtlich relevanten streckenspezifischen Markt für Flugleistungen von Graz nach Frankfurt ging das ErstG zutreffend von einer marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin aus, weil es keine anderen Anbieter gibt, sowie von einer verpönten Preisdiskriminierung gem § 5 Abs 1 Z 3 KartG durch unterschiedliche Preise und Konditionen je nach Sitz des Reisebüros.

Marktbeherrschende Unternehmen tragen eine besondere Verantwortung für die Gewährleistung unverfälschten Wettbewerbs. Sie dürfen ihre eigenen Interessen naturgemäß wahren, jedoch nur mittels marktkonformer Mittel (EuGH C-280/08 P, Deutsche Telekom; 16 Ok 43/05, Rechtsnews 482; EuG T-219/99, British Airways). Daher hat die Antragsgegnerin dafür Sorge zu tragen, dass ihre Vertriebspartner (GDS), dabei ebenfalls nicht dadurch wettbewerbswidrige Effekte herbeiführen, dass von den Reisebüros (als Abnehmern der Antragsgegnerin) diskriminierende Preise für gleiche Leistung verlangt werden.

Zutreffend hat das KartellG darauf abgestellt, dass die Antragsgegnerin von der verpönten Preisdiskriminierung schon seit Jahren Kenntnis hat, aber keine wirksamen Handlungen gesetzt hat, eine solche Preisdiskriminierung zu beenden. Die Einrichtung einer weithin unbekannten Beschwerdestelle ist dafür ebenso wenig ein taugliches Mittel wie die Einrichtung einer seit Jahren ergebnislos tätigen Arbeitsgruppe.

Gründe für eine sachliche Rechtfertigung der vorliegenden Diskriminierung gem § 5 Abs 1 Z 3 KartG sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich (etwa unterschiedliche Produktions-, Transport- und Vermarktungskosten; vgl Reidlinger/Hartung, Kartellrecht3 137; Schröter/Bartl in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Europäisches Wettbewerbsrecht2 Art 102 AEUV Rz 250).

Das weitere Argument der Antragsgegnerin, dass ohnehin alle österreichischen Reisebüros von der verpönten Diskriminierung betroffen seien, ändert nichts an der Diskriminierung, sondern zeigt lediglich deren Umfang auf.

(Auch) die VO (EG) 1008/2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft betont das Verbot von Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Orts der Niederlassung des Reisebüros. Die explizite Normierung dieses Verbots in Art 23 Abs 2 VO (EG) 1008/2008 ändert aber nichts daran, dass die Handlungen bereits aufgrund der Missbrauchstatbestände des Art 102 AEUV bzw § 5 KartG als rechtswidrig zu qualifizieren sind, ist Art 23 Abs 2 leg cit doch keine abschließende Regelung. Es kann nicht unterstellt werden, dass der europäische Verordnungsgeber hier den im Missbrauchsverfahren sonst offenstehenden Individualrechtsschutz einschränken wollte. Aus dem selben Grund ist auch die Möglichkeit der Verhängung einer Verwaltungsstrafe nach § 169 Abs 1 Z 3 lit a LuftfahrtG keine abschließende Regelung (16 Ok 13/08 = OZK 2009, 156 [Fischer]; 16 Ok 11/04 = ecolex 2005, 301 [Primayer]).

4. Leistungsfrist

Die Überlegungen des OGH hinsichtlich der Notwendigkeit einer Leistungsfrist für das Sich-Berufen auf unzulässige AGB Klauseln (9 Ob 82/17z, Zak 2018/290; ebenso 6 Ob 56/18f, Rechtsnews 25708) lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen:

In Anbetracht des Umstands, dass für eine Behebung der angezeigten unterschiedlichen Preise eine Mitwirkung der GDS erforderlich ist und dazu auch technische Maßnahmen notwendig sein werden, die (wie die Ergebnisse der bisherigen Arbeitsgruppe zeigen) offenbar nicht ganz einfach zu bewerkstelligen sind, ist eine Leistungsfrist von sechs Monaten angemessen. Dabei berücksichtigte der OGH auch, dass der Antragsgegnerin der Fehler schon längere Zeit bekannt war, sodass sie daher schon Gelegenheit hatte, entsprechende Vorbereitungsschritte zu dessen Beseitigung zu setzen.

Artikel-Nr.
Rechtsnews Nr. 26001 vom 11.09.2018