Bearbeiter: Sabine Kriwanek / Bearbeiter: Barbara Tuma
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Gemäß § 37 SMG hat nach Einbringen der Anklage das Gericht die §§ 35 und 36 SMG sinngemäß anzuwenden (§ 35 SMG: vorläufiger Rücktritt von der Verfolgung, § 36 SMG: Überwachung der gesundheitsbezogenen Maßnahme und Durchführung der Bewährungshilfe) und das Verfahren unter den für die Staatsanwaltschaft geltenden Voraussetzungen bis zum Schluss der Hauptverhandlung mit Beschluss einzustellen.
Wurden durch die Tat § 27 Abs 1 und Abs 2 SMG verwirklicht (unerlaubter Umgang mit Suchtgiften ausschließlich zum persönlichen Gebrauch), so ist Diversion nach § 35 Abs 1 (iVm § 37) SMG – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen (§ 35 Abs 3 bis 7 SMG) – stets geboten.
Der Umstand, dass der Angeklagte – wie hier – auch wegen einer strafbaren Handlung nach dem StGB schuldig erkannt wird, steht einer vorläufigen Verfahrenseinstellung nach § 37 iVm § 35 Abs 1 SMG ebensowenig entgegen wie dessen Vorstrafenbelastung.
Im vorliegenden Fall hätte das BG angesichts des Schuldspruchs nach § 27 Abs 1 und Abs 2 SMG im Rahmen der Hauptverhandlung jedenfalls zu prüfen gehabt, ob die Voraussetzungen für ein diversionelles Vorgehen iSd § 35 SMG vorliegen. Gelangt es zur Ansicht, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, hätte es – auch bei gekürzter Ausfertigung des Urteils – entsprechende Feststellungen im Urteil zu treffen gehabt, aus denen sich die Nichtanwendung der Diversionsbestimmungen des SMG ableiten lässt (12 Os 111/12h; RIS-Justiz RS0119091 [insbes T7], RS0125764 [T3] und RS0101786 [T6]). Da das vorliegende Urteil keine derartigen Feststellungen enthält, verletzt es in Ansehung des Schuldspruchs nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG das Gesetz in § 270 Abs 4 Z 2 StPO iVm §§ 37, 35 Abs 1 SMG.
Die Entscheidung darüber, ob eine bedingte Entlassung widerrufen oder (im Fall des Absehens vom Widerruf) die Probezeit verlängert wird (§ 53 Abs 3 erster Satz StGB), setzt gem § 53 Abs 1 erster Satz StGB grds eine während der Probezeit begangene strafbare Handlung voraus (RIS-Justiz RS0112811; RS0092019; vgl auch § 494a Abs 1 erster Satz StPO). Im vorliegenden Fall wurde der Beschluss über die Verlängerung der Probezeit auf eine strafbare Handlung gestützt, die bereits am 29. 7. 2017 begangen worden war; die Probezeit begann jedoch erst am 9. 12. 2017. Der Beschluss auf Verlängerung der Probezeit verletzt somit § 53 Abs 1 erster Satz und Abs 3 erster Satz StGB (vgl 14 Os 100/17p uva).
