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Seit Inkrafttreten des EKEG kann jedenfalls nicht die Einlage jedes atypischen stillen Gesellschafters als Eigenkapital angesehen werden. Vielmehr zeigt § 10 Abs 2 EKEG, dass bloße Mitbestimmungsrechte, selbst wenn sie das Ausmaß der Mitbestimmungsrechte eines Kommanditisten übersteigen (arg „zumindest“ in Z 1), noch nicht automatisch zur Qualifikation als Eigenkapitalersatz führen, sondern erst dann, wenn der Stille auch mit zumindest 25 % am Unternehmenswert beteiligt ist. Eine derartige Beteiligung ist lediglich dann nicht erforderlich, wenn der Stille einen beherrschenden Einfluss ausübt (Z 2). In allen diesen Fällen liegt überdies nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht Eigenkapital, sondern bloß Eigenkapitalersatz vor.
Dass die Einlage eines atypisch stillen Gesellschafters nicht ohne weiteres als Eigenkapital anzusehen ist, ergibt sich neben § 10 EKEG auch aus § 187 Abs 1 UGB.
Die Einlage des stillen Gesellschafters wird somit vom Gesetz grundsätzlich als Fremdkapital bewertet. Im Unterschied zur Rechtsstellung des Kommanditisten bedarf es beim stillen Gesellschafter einer besonderen Begründung, warum die insoweit dispositive Norm des § 187 Abs 1 UGB nicht gelten soll und die Einlage des Stillen Eigenkapitalcharakter hat. Außerhalb der Konstellationen gem § 10 EKEG kann die Einlage des stillen Gesellschafters nur dann (materiell) Eigenkapital sein, wenn dies zwischen den Parteien entsprechend vereinbart wurde. Aufgrund der Privatautonomie steht es den Parteien des stillen Gesellschaftsvertrags frei, beliebige Rückzahlungsbeschränkungen zu vereinbaren.
Ist die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters daher materiell als Fremdkapital anzusehen, ist auch eine Mindestverzinsung nicht prinzipiell unzulässig, ist doch das Verbot des § 82 Abs 3 GmbHG gerade nicht anzuwenden.
Sachverhalt
Die bekl KG wurde mit Kommanditgesellschaftsvertrag vom 21. 5. 1973 gegründet (im Folgenden: KGV). Als Komplementäre der Bekl fungieren die I-GmbH sowie (nunmehr) die I-Holding-GmbH. Am Vermögen der Bekl sind zahlreiche atypisch stille Gesellschafter beteiligt; mit den „Zeichnern“ schloss die Bekl stille Gesellschaftsverträge ab (im Folgenden: SGV).
Die Kl hatte 462 atypisch stille Gesellschaftsanteile mit einem Nominale von gesamt 335.749,25 € an der Bekl am Sekundärmarkt im Zeitraum 2001 bis 2006 von Dritten erworben. Mittlerweile hat die Kl ihre Anteile gekündigt.
Mit Schreiben vom 20. 5. 2009 teilte die Bekl der Kl mit, dass sie aufgrund der E 2 Ob 225/07p (Rechtsnews 5578 = RdW 2008/542) die Entscheidung getroffen habe, Ausschüttungen an atypisch stille Gesellschafter nur mehr dann vorzunehmen, wenn diese vom Reingewinn der Gesellschaft abgedeckt seien.
Mit Schreiben vom 15. 6. 2015 kündigte die Kl ihre Anteile an der Bekl mit Wirksamkeit per 2. 1. 2016 und ersuchte – gestützt auf § 8 Z 1 KGV und Punkt VII lit b SGV – um Auszahlung des Guthabens auf ihrem Verrechnungskonto in Höhe des Klagsbetrags (29.455,80 €) binnen 14 Tagen. Dieses Guthaben setzt sich – der Höhe nach unstrittig – aus Vorwegbezügen für den Zeitraum 2001 bis 2008 und aus Zinsen zusammen (vertraglich zugesagte sechsprozentige Mindestverzinsung und vertraglich zugesagte sechsprozentige Verzinsung des Guthabensstands auf dem Verrechnungskonto).
Die Bekl verweigerte sowohl die Auszahlung der Abschichtungsguthaben als auch die Auszahlung der auf dem Verrechnungskonto gutgebuchten vertraglich zugesicherten Mindestverzinsung mit dem Argument, es handle sich dabei um eine „Einlagenrückgewähr“. (Die Auszahlung des Abschichtungsguthabens ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.)
Anders als das ErstG gaben das BerufungsG und der OGH der Klage statt.
Entscheidung
Die vorliegende Entscheidung umfasst nahezu 52 Seiten. Nach ausführlicher Darstellung der bisherigen Rsp (auch des BGH) und der Lehre kommt der OGH zu dem Ergebnis, dass das Verbot der Einlagenrückgewähr des § 82 GmbHG bzw die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts dem Anspruch der Kl nicht entgegenstehen:
EKEG
Jedenfalls soweit die Beteiligungen nach dem 1. 1. 2004 erworben wurden, ist im vorliegenden Fall bereits das EKEG zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen des § 10 Abs 2 EKEG (siehe Leitsatz) sind im vorliegenden Fall aber eindeutig nicht erfüllt.
Aus § 10 Abs 2 EKEG ergibt sich deutlich und ohne jeden Zweifel, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass in den dort angesprochenen Fallkonstellationen eben kein Eigenkapital vorliegt. Sinnwidrig wäre es, außerhalb der Krise weitergehende Rückzahlungsbeschränkungen anzunehmen, als sie der Gesetzgeber für die Krise selbst normiert. Daher kann seit Inkrafttreten des EKEG jedenfalls nicht die Einlage jedes atypischen stillen Gesellschafters als Eigenkapital angesehen werden.
Damit ist – so der OGH weiters – jedenfalls seit Inkrafttreten des EKEG die bisherige Rsp (und Lehre) überholt, die Einlagen des Stillen schon als Eigenkapital qualifizierten, wenn der Stille an den stillen Reserven bzw dem Firmenwert beteiligt war (SZ 68/176) oder wenn die Stellung des Stillen dem eines Kommanditisten angenähert war (SZ 69/166, SZ 69/208), sodass eine „Mitunternehmerschaft“ vorlag. In diesen Fällen kann nach § 10 EKEG bei Erfüllung von dessen Tatbestandsvoraussetzungen nur Eigenkapitalersatz vorliegen, nicht aber Eigenkapital.
Soweit man daher im vorliegenden Fall die Einlagen der stillen Gesellschafter Rückzahlungsbeschränkungen unterwerfen wollte, müsste dies aus anderen Gründen erfolgen als wegen der in § 10 EKEG angesprochenen – hier nicht erfüllten – Kriterien der Mitbestimmungsrechte und der Beteiligung am Unternehmenswert.
Sonstige Rückzahlungsbeschränkungen?
Da die Voraussetzungen des § 10 EKEG nicht erfüllt sind, wäre der Anspruch der Kl nicht berechtigt, wenn die Zinsenvereinbarung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG) verstieße.
Bejaht man die Anwendbarkeit des § 82 GmbHG auf die vorliegende Konstellation, handelt es sich bei den von der Kl begehrten Zahlungen nicht um eine verdeckte, sondern um eine offene (direkte) Einlagenrückgewähr. Bei dieser kommt es auf einen Fremdvergleich oder eine betriebliche Rechtfertigung nicht an, sondern nur darauf, ob ein ausschüttbarer Bilanzgewinn vorhanden ist (vgl § 82 Abs 1 GmbHG); dies war hier bei der Bekl nie der Fall. Die Vorwegverzinsung der Einlagen ist im Übrigen nach § 82 Abs 3 GmbHG ausdrücklich ausgeschlossen.
Allerdings betrifft das Verbot der Einlagenrückgewähr nur Gesellschafter, deren Einlage „Eigenkapital“ ist (vgl § 82 GmbHG, § 52 AktG), und dass die Einlage eines atypisch stillen Gesellschafters nicht ohne weiteres als Eigenkapital anzusehen ist, ergibt sich neben § 10 EKEG auch aus § 187 Abs 1 UGB:
Während dem Kommanditisten in der Insolvenz der KG grundsätzlich kein Konkursteilnahmeanspruch hinsichtlich seiner Einlage bzw seines Abfindungsanspruchs zukommt (vgl RIS-Justiz RS0102971; RS0061810; RS0065382; RS0105855; RS0104668), kann der stille Gesellschafter nach § 187 Abs 1 UGB „wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden Anteils am Verlust übersteigt, seine Forderung als Insolvenzgläubiger geltend machen“. Die Einlage des stillen Gesellschafters wird somit vom Gesetz grundsätzlich als Fremdkapital bewertet. Für die Insolvenzanfechtung enthält § 188 UGB eine Sonderregelung (Anfechtung der gänzlichen oder teilweisen Rückgewähr einer Einlage aufgrund einer im letzten Jahr vor Insolvenzeröffnung getroffenen Vereinbarung mit dem stillen Gesellschafter; Ausschluss der Anfechtung, wenn das Insolvenzverfahren auf Umständen beruht, die erst nach der Vereinbarung der Rückgewähr eingetreten sind).
Im Unterschied zur Rechtsstellung des Kommanditisten bedarf es daher nach Ansicht des OGH beim stillen Gesellschafter einer besonderen Begründung, warum die insoweit dispositive Norm des § 187 Abs 1 UGB nicht gelten soll und die Einlage des Stillen Eigenkapitalcharakter hat. Insofern ist die E 2 Ob 225/07p (= RdW 2008/542) mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, ging es dort doch um eine Einlagenrückgewähr von Eigenkapital.
Außerhalb der Konstellationen des § 10 EKEG kann die Einlage des stillen Gesellschafters somit nur dann (materiell) Eigenkapital sein, wenn dies zwischen den Parteien entsprechend vereinbart wurde. Aufgrund der Privatautonomie steht es den Parteien des stillen Gesellschaftsvertrags frei, beliebige Rückzahlungsbeschränkungen zu vereinbaren. Dabei muss im vorliegenden Fall nicht geklärt werden, welchen Inhalt eine derartige Vereinbarung im Detail haben muss (die neuere Lit stellt hier maßgeblich auf eine Rangrücktrittsvereinbarung ab; vgl Stöber, FS Pannen [2017] 712 [725 ff]):
Im vorliegenden Fall besteht nämlich kein Anhaltspunkt für die Annahme, die Parteien hätten ausdrücklich oder mit der gebotenen Deutlichkeit (§ 863 ABGB) stillschweigend vereinbart, dass die Einlage der stillen Gesellschafter Rückzahlungsbeschränkungen unterläge, wie sie im Kapitalgesellschaftsrecht für Eigenkapital vorgesehen sind.
Da im Zweifel nicht zu vermuten ist, dass jemand ohne Gegenleistung auf etwas verzichtet (RIS-Justiz RS0014190; vgl auch RS0102001), ist im vorliegenden Fall auch kein Grund ersichtlich, warum die Kl stillschweigend auf ihre Rechtsstellung nach § 187 Abs 1 UGB verzichten habe wollen. Für einen solchen Verzicht ergaben sich auch für die bekl Vertragspartnerin keinerlei Indizien aus dem Erklärungsverhalten der Kl bei Unterfertigung der Verträge. Somit liegt auch kein schlüssiger Verzicht der Kl auf den Charakter ihrer Einlage als Fremdkapital iSd § 187 Abs 1 UGB vor.
Hinzu kommt – so der OGH – eine weitere Überlegung: Im Gegensatz zum Kommanditisten, der mit seiner Vermögenseinlage im Firmenbuch aufscheint, tritt der Stille nach außen hin überhaupt nicht in Erscheinung. Im Gegensatz zum Kommanditisten gibt es beim Stillen keine Firmenbucheintragung; auch aus der Bilanz lässt sich ein allfälliger atypischer Charakter der Beteiligung des Stillen, die zur Qualifikation seiner Einlage als Eigenkapital führt, nicht notwendig entnehmen. Damit gibt es im Fall des Stillen aber nichts nach außen Dringendes, worauf Fremdgläubiger vertrauen können und wo sie in einem Vertrauen auf eine bestimmte Kapitalausstattung enttäuscht werden könnten (vgl Trenker, wbl 2011, 126 [130]).
Ist die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters daher materiell als Fremdkapital anzusehen, ist auch eine Mindestverzinsung nicht prinzipiell unzulässig, ist doch das Verbot des § 82 Abs 3 GmbHG gerade nicht anzuwenden.
Vor 2004 erworbene Beteiligungen
Gemäß § 18 Abs 1 EKEG ist das EKEG auf „Sachverhalte anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2003 verwirklicht werden“. Soweit die Kl vor diesem Zeitpunkt Beteiligungen erworben hat (hier: im Zeitraum 2001 bis 2006), ist das EKEG auf diese Beteiligungen nicht anwendbar; das „Stehenlassen“ ihrer Beteiligung (als Dauerzustand) kann nicht als Sachverhalt iSd § 18 Abs 1 EKEG gewertet werden.
Vor Inkrafttreten des EKEG hat die Rsp Einlagen des Stillen Rückzahlungsbeschränkungen unterworfen, wenn „Mitunternehmerschaft“ vorliegt, weil der Stille an den stillen Reserven bzw dem Firmenwert beteiligt ist (SZ 68/176) oder wenn die Stellung des Stillen der eines Kommanditisten angenähert ist (SZ 69/166, SZ 69/208).
Dies war im vorliegenden Fall nicht gegeben: Die Kl kann nicht wie der Kommanditist gem § 164 UGB einer Handlung eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters widersprechen, wenn die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht. Sie hat auch nicht wie der Kommanditist gem § 119 iVm § 161 Abs 2 UGB das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung. Der Kl kann somit auch im Hinblick auf die zitierte Rsp nicht unterstellt werden, sie habe ihre Einlage als Eigenkapital der Bekl verstanden wissen wollen.
Dazu kommt, dass in der neueren Lit das Abstellen auf den steuerlichen Begriff der „Mitunternehmerschaft“ überwiegend kritisch gesehen wird. Soweit in der bisherigen Judikatur und Lit auf den Gleichklang mit dem Steuerrecht abgestellt wird, verweist der OGH nun hier darauf, dass nach der neueren Judikatur des VwGH Mitunternehmerschaft iSd Steuerrechts nur dann vorliegt, wenn der Teilhaber Unternehmerwagnis eingeht, was nach der Rsp des VwGH erfordert, dass er an der Unternehmerinitiative und dem Unternehmerrisiko teilnimmt.
Soweit in der bisherigen Rsp zur Rechtslage vor Inkrafttreten des EKEG Mitunternehmereigenschaft des stillen Gesellschafters auch ohne Erfüllung dieser Voraussetzungen bejaht wurde, wird dies vom OGH daher nun nicht aufrechterhalten, zumal dies auch der vom Gesetzgeber mit dem EKEG zum Ausdruck gebrachten Wertung entspricht.
Die Voraussetzung, dass der stille Gesellschafter an der Unternehmerinitiative teilnimmt, ist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht erfüllt.
Hinweis:
Vgl auch OGH 25. 10. 2017, 6 Ob 205/16i, worin der OGH zusammenfassend festhält, dass der erkennende Senat in 6 Ob 204/16t die Anwendung der §§ 82 f GmbHG auch auf den stillen Gesellschafter einer GmbH & Co KG verneint.
Ebenso: OGH 25. 10. 2017, 6 Ob 108/17a.
