Tätigkeit für eine Behörde/ein Gericht – Anwendung der GewO?

GewO 1994: § 1, § 2, § 348

1. § 1 Abs 1 GewO 1994 normiert den sachlichen Anwendungsbereich der Gewerbeordnung durch eine Generalklausel zugunsten einer Anwendung der GewO 1994 im Falle der gewerbsmäßigen Ausübung von Erwerbstätigkeiten, die nicht gesetzlich verboten sind. Für bestimmte Tätigkeiten sehen die §§ 2 bis 4 GewO 1994 Ausnahmen vor, ua § 2 Abs 1 Z 10 GewO 1994 für „Tätigkeiten sonstiger Personen oder Anstalten, die von der Behörde hiefür besonders bestellt und in die Pflicht genommen wurden“. Damit sind Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung bzw im Bereich der öffentlichen Verwaltung erfasst, die auf Privatpersonen, juristische Personen des Privatrechts oder Anstalten übertragen werden. Es sind darunter die Leistungen zu verstehen, die im Rahmen der Beleihung oder Inpflichtnahme erbracht werden. Wesentlich für diese Ausnahme ist, dass die Ermächtigung bzw die Inpflichtnahme durch hoheitlichen Akt erfolgt.

Tätigkeiten, die für eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht im Rahmen einer zivilrechtliche Vereinbarung erbracht werden, sind nicht von dem Ausnahmetatbestand erfasst und unterliegen somit – sofern es sich um grundsätzlich gewerbliche Tätigkeiten handelt – den Vorschriften der Gewerbeordnung.

2. Sache des Feststellungsverfahrens nach § 348 Abs 1 GewO 1994 ist die abstrakte Rechtsfrage der Anwendbarkeit der GewO 1994 auf die dem Anlassverfahren zugrundeliegende konkrete Tätigkeit, dies in Abgrenzung zu den als Ausnahme in § 2 GewO 1994 und in besonderen bundesgesetzlichen Vorschriften angeführten Tätigkeiten, auf die die GewO 1994 nicht anzuwenden ist.

Hingegen ist die Frage, ob die betreffende Tätigkeit im Einzelfall gewerbsmäßig iSd § 1 Abs 2 GewO 1994 ausgeübt wird, nicht im Rahmen eines Feststellungsverfahrens nach § 348 Abs 1 GewO 1994 zu klären (vgl dazu ausführlich VwGH 24. 6. 2015, 2013/04/0113, Rechtsnews 20285).

VwGH 16. 5. 2018, Ro 2016/04/0002

Entscheidung

Sein Verständnis vom Ausnahmetatbestand § 2 Abs 1 Z 10 GewO 1994 stützt der VwGH ua darauf, dass die GewO eine Rechtsgrundlage für die Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr darstellt und Gewinnorientierung beim Handeln der teilnehmenden Personen im Vordergrund steht. Dieser Grundgedanke tritt im Falle der unfreiwilligen Heranziehung einer Person zur Ausübung einer Tätigkeit zur Gemeinwohlverwirklichung im weitesten Sinne in den Hintergrund. Zudem dient der Vollzug hoheitlicher Aufgaben vordergründig nicht der Optimierung geschäftlicher Ziele.

Die Einschränkung des strittigen Ausnahmetatbestandes auf die Fälle der „Beleihung“ bzw „Inpflichtnahme“ steht nach Ansicht des VwGH im Übrigen in einem systematischen Zusammenhang mit den übrigen Ausnahmen des § 2 Abs 1 Z 10 GewO 1994, die jeweils Tätigkeiten bezeichnen, mit deren Ausübung auch die Wahrnehmung öffentlicher Interessen verbunden ist.

Bei der gegenteiligen Ansicht der Revisionswerberin (Ausnahme von der GewO auch bei Übertragung einer Tätigkeit durch vertragliche Vereinbarung zwischen Staat und privatem Auftragnehmer) hinge die Anwendung der GewO von der Identität des Auftraggebers ab. Für den VwGH ist aber kein sachlich gerechtfertigter Grund dafür ersichtlich, eine Tätigkeit von der GewO bereits für den (bloßen) Fall auszunehmen, dass diese für einen Hoheitsträger – dh in dessen Auftrag – erbracht wird. Es besteht zwar die Möglichkeit, dass Private im Bereich der staatlichen Privatwirtschaftsverwaltung im Wege zivilrechtlicher Vereinbarung zu Hilfstätigkeiten herangezogen werden können. Eine solche Tätigkeit erfüllt aber nicht den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 Z 10 GewO 1994.

Die Frage, ob die Übertragung bestimmter Funktionen auf einen privaten Rechtsträger als Beleihung oder Inpflichtnahme zu qualifizieren ist, hängt daher nach Ansicht des VwGH jedenfalls auch davon ab, in welcher Form der betroffene Rechtsträger mit den jeweiligen Aufgaben betraut wurde.

Ausgehend von der unstrittigen Tatsache, dass die Revisionswerberin im Rahmen eines Vergabeverfahrens mit den Leistungen beauftragt wurde, bildet jedenfalls eine zivilrechtliche Vereinbarung die Grundlage für die Leistungserbringung, der ein im Rahmen der Ausschreibung gelegtes Anbot der Revisionswerberin zugrunde liegen muss. Die Legung eines Angebots drückt zudem die Zustimmung zur Übernahme der ausgeschriebenen vertraglichen Verpflichtungen aus.

Die Annahme einer Beleihung oder Inpflichtnahme scheidet danach fallbezogen schon deshalb aus, weil die Revisionswerberin auf der Grundlage eines Vertrages nach Durchführung eines Vergabeverfahrens tätig wird – und nicht unmittelbar aufgrund des Gesetzes oder Bestellung durch Hoheitsakt.

Die angemeldete Tätigkeit der Revisionswerberin erfüllt demnach nicht den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 Z 10 GewO 1994, weshalb die Bestimmungen der GewO auf diese anzuwenden sind.