Tarifgestaltung in Verkehrsverbund – Lauterkeitskontrolle?
Bearbeiter: Sabine Kriwanek / Bearbeiter: Barbara Tuma
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Die Tarifgestaltung in einem von der öffentlichen Hand organisierten und mitfinanzierten Verkehrsverbund erfolgt nicht marktbezogen als Ergebnis der Wechselwirkung zwischen konkurrierenden Angeboten und der Nachfrage, sondern im öffentlichen Interesse der betroffenen Gebietskörperschaften unter Verwendung öffentlicher Finanzmittel. Auch nach der Begründung im Bescheid der Aufsichtsbehörde handelt es sich bei der betroffenen Linie um eine gemeinwirtschaftliche Kraftfahrlinie und der beantragte besondere Beförderungspreis steht mit den öffentlichen Verkehrsinteressen bzw dem Gemeinwohl im Einklang. Damit liegt insoweit ein privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand ohne unternehmerischen Charakter vor, das mangels marktbezogener wirtschaftlicher Tätigkeit keiner lauterkeitsrechtlichen Verhaltenskontrolle unterliegt.
Übt die öffentliche Hand eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, ist sie insoweit unternehmerisch tätig und ihr Verhalten unterliegt lauterkeitsrechtlicher (und im Übrigen auch kartellrechtlicher) Verhaltenskontrolle. Nach der grundlegenden Entscheidung EuGH C-41/90, Höfner, RdW 1991, 214, ist das entscheidende Kriterium für die Zuordnung zum Unternehmerbegriff die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit.
Die Tätigkeit der öffentlichen Hand lässt sich demnach in drei Fallgruppen einteilen:
-
Hoheitliches Handeln (das dem Lauterkeits- und Kartellrecht entzogen ist),
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privatrechtliches Handeln mit unternehmerischem Charakter (bei Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit) und
-
privatrechtliches Handeln ohne unternehmerischem Charakter, das nicht als Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr qualifiziert werden kann (Hoffer, Entscheidungsanmerkung ÖBl 2015, 228, 229 unter Verweis auf Herrmann in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht2 I Einl Rz 955).
Keine unternehmerische Tätigkeit der öffentlichen Hand wird etwa dann vorliegen, wenn sich das in Frage stehende Verhalten an öffentlich-rechtlichen Schutz- und Ordnungsfunktionen orientiert und keine marktbezogene Preisbildung stattfindet, sondern eine über lange Zeiträume unveränderte „Gebühr“ eingehoben wird, oder wenn die öffentliche Hand typische ihr zufallende Aufgaben der Daseinsvorsorge oder der Schaffung von Infrastruktur erfüllt (vgl 4 Ob 40/11b, Murpark, Rechtsnews 11812 = RdW 2011/753).
Verkehrsverbund
Im Anlassfall wendet sich der Kl gegen eine Maßnahme der Tarifgestaltung in einem Verkehrsverbund. Die Bekl ist eine Verkehrsverbund-Organisationsgesellschaft und steht im Alleineigentum eines Bundeslandes. Der Kl wirft der Bekl ein lauterkeitswidriges Abweichen vom Verbundregelbeförderungspreis vor, indem den Fahrgästen bestimmte Fahrtstrecken (Linien) zum Nulltarif angeboten werden.
Diese Argumentation ist nach Ansicht des OGH schon im Ansatz verfehlt:
Ob den Fahrgästen bestimmte Fahrtstrecken (Linien) in einem Verkehrsverbund zum Nulltarif angeboten werden, hängt nicht vorrangig von markt- oder betriebswirtschaftlichen Überlegungen ab, sondern vielmehr davon, ob dies etwa aus Gründen der Umweltpolitik, der Infrastrukturpolitik oder des Tourismus geboten sein könnte. Kostendeckend war die betreffende Linie nach den Feststellungen im Übrigen auch nicht zu betreiben.
