Teilzeit nach AVRAG zur Betreuung eines Kindes – Abfertigung

AVRAG: § 14 Abs 2 Z 2, Abs 4

Hat eine Arbeitnehmerin keinen Anspruch mehr auf Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG, wird die Teilzeitbeschäftigung aber auch darüber hinaus im beiderseitigen Bewusstsein weitergeführt, dass die Arbeitnehmerin auch weiterhin die Teilzeit zur Betreuung ihres Kindes benötigt, ist von einer vereinbarten Herabsetzung der Normalarbeitszeit wegen der Betreuung des Kindes nach § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG auszugehen. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während dieser Teilzeitbeschäftigung und innerhalb des Zeitraums, für den der Gesetzgeber im MSchG bzw VKG die Betreuungsbedürftigkeit noch nicht schulpflichtiger Kinder unterstellt („bis zum Ablauf des siebenten Lebensjahrs“), ist daher die Abfertigung Alt nicht auf Basis des zuletzt bezogenen Teilzeitentgelts zu berechnen, sondern – je nach Dauer der Teilzeitbeschäftigung für kürzer oder länger als zwei Jahre – auf Grundlage der früheren Arbeitszeit vor der Arbeitszeitreduktion bzw der durchschnittlichen Arbeitszeit während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre.

OGH 25. 7. 2017, 9 ObA 41/17m

Entscheidung

Während der Arbeitgeber hier die Abfertigung Alt (im Ausmaß von 9 Monatsentgelten) auf Basis des Entgelts der Teilzeitbeschäftigung ausbezahlt hatte, begehrte die Klägerin gestützt auf § 14 Abs 4 AVRAG eine höhere Abfertigung ausgehend von der Arbeitszeit, die sie während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre durchschnittlich geleistet hatte. Die Vorinstanzen gaben dem Klagebegehren statt; der OGH wies die außerordentliche Revision des Arbeitgeber zurück und hielt dabei zusammengefasst ua fest:

Teilzeit nach dem AVRAG zur Kinderbetreuung

Gemäß § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Herabsetzung der Normalarbeitszeit vereinbaren, wenn der Arbeitnehmer „nicht nur vorübergehende Betreuungspflichten“ für einen „nahen Angehörigen iSd § 16 Abs 1 letzter Satz UrlG“ hat, die sich „aus der familiären Beistandspflicht ergeben“.

Hat die Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses – wie hier – länger als zwei Jahre gedauert, so ist – sofern keine andere Vereinbarung abgeschlossen wird – bei der Berechnung einer Abfertigung nach dem AngG, ArbAbfG oder GAngG „für die Ermittlung des Monatsentgelts vom Durchschnitt der während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre geleisteten Arbeitszeit auszugehen“ (§ 14 Abs 4 zweiter Satz AVRAG).

Zum Verhältnis einer Teilzeitbeschäftigung nach § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG zu einer solchen nach MSchG hat der OGH bereits in den Entscheidungen OGH 12. 7. 2006, 9 ObA 38/06p und OGH 12. 7. 2006, 9 ObA 60/06y, ARD 5716/4/2006, klargestellt, dass auch die Betreuungspflicht für gesunde Kinder vom Anwendungsbereich des § 14 AVRAG erfasst ist; weder das MSchG noch das VKG schlössen die Anwendung des § 14 AVRAG aus und es sei vielmehr anzunehmen, dass sich derjenige, der ein Kind betreue, immer dann, wenn die (engeren) Voraussetzungen des MSchG bzw VKG nicht vorlägen, jedenfalls auf § 14 AVRAG berufen könne.

Dazu, wie lange bzw unter welchen Voraussetzungen von einer Pflicht der Eltern zur Betreuung des Kindes iSd § 14 AVRAG gesprochen werden kann, musste in diesen Entscheidungen nicht abschließend Stellung genommen werden. Klargestellt wurde jedoch, dass Eltern die Betreuung auch dann nicht einem Dritten übertragen müssen, wenn geeignete Betreuungseinrichtungen zur Verfügung stehen. Bei noch nicht schulpflichtigen Kindern, für die der Gesetzgeber im MSchG bzw VKG die Betreuungsbedürftigkeit unterstellt („bis zum Ablauf des siebenten Lebensjahrs“), könne jedenfalls auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände von einer iSd § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG relevanten Betreuungspflicht der Eltern ausgegangen werden.

Sonderregelung zur Abfertigung anwendbar

Im vorliegenden Fall konnte der Arbeitgeber in seiner Revision keine Argumente aufzeigen, die eine Neubeurteilung der Rechtslage erforderlich machten. Nach wie vor besteht nach Ansicht des OGH keine Grundlage davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dem MSchG und dem VKG die Teilzeitarbeit für den Fall der Kinderbetreuung abschließend regeln wollte oder die Novellierung dieser Gesetze eine Neuauslegung des unverändert in Geltung stehenden § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG erforderlich macht. Jedenfalls in den Fällen, in denen die Voraussetzungen nach dem MSchG und VKG nicht erfüllt sind, kommt eine Anwendbarkeit des § 14 AVRAG in Betracht.

Davon sind die Vorinstanzen im vorliegenden Fall nach Auffassung des OGH vertretbar ausgegangen:

Im konkreten Fall hatte die Klägerin keinen Rechtsanspruch auf Elternteilzeit gemäß § 15h MSchG, weil es sich beim Unternehmen um einen Betrieb mit weniger als 21 Dienstnehmer handelt; die einvernehmliche Herabsetzung der Arbeitszeit erfolgte zeitlich nicht befristet und der Arbeitgeber ging davon aus, dass die Klägerin ihm bekanntgeben werde, wenn sie entsprechend der Betreuungssituation wieder länger arbeiten kann. Im Ergebnis irrelevant ist nach Ansicht des OGH, ob man dabei von einer Vereinbarung nach § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG für den gesamten Zeitraum der Teilzeitarbeit oder von einer Vereinbarung nach § 15i MSchG ausgeht (Anm: höchstens bis zum Ablauf des 4. Lebensjahres des Kindes möglich), an die sich eine nach § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG anschloss.

Aus der Bestimmung des § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG lässt sich – wie in den zitierten Vorentscheidungen dargelegt – nicht ableiten, dass Betreuungsleistungen für gesunde Kinder ausgeschlossen sind. Ebenfalls unverändert kann davon ausgegangen werden, dass der Betreuungsbedarf von Kindern jedenfalls bis zum 7. Lebensjahr sich nicht nur aus der Wertung des Gesetzgebers ergibt, sondern auch als notorisch bezeichnet werden kann, so der OGH.

Auch die in der Revision angesprochene Rechtsfrage stellt sich nach Ansicht des OGH im konkreten Fall nicht: Aufgrund der Feststellungen musste hier nämlich nicht geklärt werden, ob sich der Arbeitnehmer auf § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG berufen kann, wenn er die Betreuungsleistungen nicht selbst erbringt, sondern die Erfüllung an Dritte auslagert. Festgestellt wurde nämlich, dass die Weiterführung der Teilzeitarbeit auf Seiten der Klägerin durch die Betreuungssituation ihres Kleinkindes verbunden mit den dadurch im Haushalt anfallenden Tätigkeiten bedingt war, sie die Leistungen also selbst erbracht hat. Dass die Tochter der Klägerin halbtags einen Kindergarten besuchte, stellt jedenfalls keine relevante Änderung des Betreuungsaufwands dar.

Anmerkung:

Im Hinblick auf den konkreten Fall, das Klagebegehren und die in der Revision thematisierten Fragen war es für den OGH hier „im Ergebnis irrelevant“, ob für den gesamten Zeitraum seit der Karenz von Teilzeit nach § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG auszugehen war oder von einer Vereinbarung nach § 15i MSchG mit nachfolgender Teilzeit nach § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG. In anders gelagerten Fällen können sich jedoch – je nach Dauer der Teilzeit, Art der Beendigung des Dienstverhältnisses uÄ – sicherlich zusätzliche Fragen ergeben, die weitere Entscheidungen des OGH zu der Thematik wünschenswert erscheinen lassen.