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„Unechter“ Werkvertrag: Haftung des Dienstnehmers für SV-Beiträge?

Bearbeiter: Manfred Lindmayr / Bearbeiter: Barbara Tuma

Nachträgliche Umdeutung eines Werkvertrags in einen Dienstvertrag – auch wenn dem Dienstnehmer die GSVG-Beiträge zurückgezahlt wurden, muss er dem Arbeitgeber die Dienstnehmer-Beiträge nach ASVG nicht ersetzen.

ASVG: § 58 Abs 2, § 60 Abs 1

Wird das Werkvertragsverhältnis eines Beschäftigten (hier: einer Ärztin) im Rahmen einer GPLA von der Behörde als unselbstständige Tätigkeit eingestuft und dem Arbeitgeber die Entrichtung der Dienstnehmer- und Dienstgeber-Beiträge zur Sozialversicherung vorgeschrieben, steht dem Arbeitgeber kein Regressanspruch für die Dienstnehmeranteile gegen den Dienstnehmer zu. § 60 Abs 1 ASVG regelt die Möglichkeit des Einbringens des Dienstnehmeranteils über den Lohnabzug abschließend; ist ein Abzug nach dieser Bestimmung nicht mehr möglich, besteht – abgesehen von den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen – keine Verpflichtung des Dienstnehmers zum Ersatz von SV-Beiträgen, die auf ihn entfallen. Dies gilt auch für den Fall, dass dem Dienstnehmer die nach dem GSVG bezahlten SV-Beiträge von der SVA zurückgezahlt wurden.

OGH 28. 11. 2017, 9 ObA 36/17k

Sachverhalt

Die Beklagte war bei der klagenden Arbeitgeber-Gesellschaft von 2000 bis 2013 als Ärztin auf Werkvertragsbasis tätig. Aufgrund einer Gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) wurde die Arbeitsleistung der Beklagten von den Behörden als unselbstständige Tätigkeit eingestuft und der Gesellschaft insg € 38.212,23 an Dienstnehmer- und Dienstgeber-Sozialversicherungsbeiträgen vorgeschrieben.

Die SV-Beiträge von € 6.265,39, die die Beklagte an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft nach dem GSVG entrichtet hatte, wurden ihr über ihren Antrag zurückgezahlt.

Mit ihrer Klage begehrt die Arbeitgeberin nun die Zahlung dieser Summe an die GmbH. Durch die Vertragsgestaltung als Werkvertrag habe die Beklagte mehr erhalten, als dies bei Annahme eines Dienstverhältnisses der Fall gewesen wäre. Es sei daher nicht einzusehen, warum sie aufgrund der Umdeutung in ein Dienstverhältnis durch diese Rückzahlung profitieren solle, während die GmbH auch die Dienstnehmer-Beiträge zur Sozialversicherung bezahlen müsse.

Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren unter Hinweis auf § 60 ASVG ab.

Der OGH ließ die Revision zu, weil explizite Judikatur zur Rückforderbarkeit von Dienstnehmeranteilen zur Sozialversicherung bei nachträglicher Inanspruchnahme des Dienstgebers und gleichzeitiger Rückerstattung von nach dem GSVG geleisteten Beiträgen bisher nicht vorliegt und in der Literatur eine Ausgleichsmöglichkeit zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer gefordert wird. In der Sache bestätigte der OGH aber die Rechtsansicht der Vorinstanzen.

Maßgebliche rechtliche Grundlage:

Nach § 60 Abs 1 ASVG ist der Dienstgeber berechtigt, den auf den Versicherten entfallenden Beitragsteil vom Entgelt in barem abzuziehen. Dieses Recht muss bei sonstigem Verlust spätestens bei der auf die Fälligkeit des Beitrags folgenden Entgeltzahlung ausgeübt werden, es sei denn, dass die nachträgliche Entrichtung der vollen Beiträge oder eines Teils dieser vom Dienstgeber nicht verschuldet ist. Im Fall der nachträglichen Entrichtung der Beiträge ohne Verschulden des Dienstgebers dürfen dem Versicherten bei einer Entgeltzahlung nicht mehr Beiträge abgezogen werden, als auf zwei Lohnzahlungszeiträume entfallen.

Entscheidung

Festhalten an bisheriger Rsp

Nach Zusammenfassung der unterschiedlichen Ansichten in der Lit zu dieser Frage verweist der OGH auf die E OGH 12. 7. 1989, 9 ObA 166/89, ARD 4124/15/89, worin er bereits dargelegt hat, dass § 60 ASVG eine abschließende Regelung darstellt und der Dienstgeber nach Versäumnis eines Abzugs nach § 60 ASVG den Beitragsteil des versicherten Arbeitnehmers nicht im Wege einer Aufrechnungseinrede geltend machen kann.

Von dieser Beurteilung abzugehen, sieht der OGH trotz der entgegenstehenden Lehrmeinungen keine Veranlassung:

Nach § 58 Abs 2 ASVG ist der Dienstgeber alleiniger Schuldner der Beiträge zur Sozialversicherung. Die gesetzliche Grundlage dafür, dass er den Dienstnehmerbeitrag überwälzen kann, bildet § 60 Abs 1 ASVG.

Ginge man davon aus, dass § 60 Abs 1 ASVG nur das Abzugsrecht des Dienstgebers regelt, daneben aber die Möglichkeit einer zivilrechtlichen Geltendmachung offen lässt, wäre sowohl die Beschränkung für den Fall des Verschuldens des Dienstgebers, als auch die Beschränkung auf eine ratenweise Geltendmachung bei unverschuldeter Nachzahlung sinnlos, hätte doch der Arbeitgeber daneben immer die Möglichkeit, den Gesamtbetrag sofort und unabhängig vom eigenen Verschulden zu fordern. Dies würde dazu führen, dass er etwa nach Erwirken eines Exekutionstitels seine Forderung bis zur Höhe des Existenzminimums geltend machen kann. Dass dies dem Zweck des § 60 Abs 1 ASVG widerspricht, der auf eine periodenweise beschränkte Belastung des Arbeitnehmers abzielt, ist offenkundig. Die teilweise geäußerte Ansicht, dass der strenge Rahmen des Gesetzes zusätzlich dazu dienen soll, den Dienstgeber zu pünktlichen Beitragszahlungen (und periodenkongruenten Abzügen) zu motivieren, würde diese Auslegung stützen, muss in diesem Zusammenhang aber nicht weiter geprüft werden.

Es lässt sich auch nicht damit argumentieren, dass die Geltendmachung von Dienstnehmerbeiträgen über § 60 Abs 1 ASVG hinaus auf die Fälle reduziert werden kann, in denen die Ausübung des Abzugsrechts etwa infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist. In der Regel wird sich die Situation des ausgeschiedenen Arbeitnehmers nicht wesentlich von der während der Beschäftigung unterscheiden und ihn eine unbeschränkte und sofortige Zahlungspflicht in selber Weise treffen. Im Übrigen bietet das Gesetz keine Anhaltspunkte für eine solche Differenzierung.

Der Argumentation mit den Ausnahmeregelungen des § 60 Abs 2 ASVG (betr Entgelt von dritter Seite) bzw § 61 ASVG (getrennte Entrichtung der Beiträge bei Rückstand des Arbeitgebers) hält der OGH entgegen, dass gerade die Sonderregelung zeigt, dass der Gesetzgeber in diesen Fällen von einem Sachverhalt ausgeht, der einer von der Grundregel abweichenden Behandlung bedarf. Dass § 61 ASVG allenfalls „chronisch“ säumige Arbeitgeber besserstellt, mag vom pönalisierenden Element her einen gewissen Widerspruch zu § 60 Abs 1 ASVG darstellen, aus der Sicht des Arbeitnehmers ergibt sich daraus aber keine Schlechterstellung gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitgeber die SV-Beiträge periodenkongruent abliefert, weil er nicht mit Forderungen konfrontiert wird, die länger zurückliegende Zeiträume betreffen. Dass der Gesetzgeber der regelmäßigen Abfuhr der Beiträge gegenüber dem allfälligen erzieherischen Charakter eines Übergangs der Beitragspflicht den Vorrang gibt, lässt keinen Rückschluss auf die Auslegung des § 60 Abs 1 ASVG zu.

Keine Grundlage für Haftung des Dienstnehmers

Auch aus den in der Lit genannten möglichen Anspruchsgrundlagen außerhalb des ASVG, § 1358 ABGB bzw § 1042 ABGB, lässt sich nach Ansicht des OGH kein Anspruch des Arbeitgebers ableiten: § 1358 ABGB setzt die Zahlung einer fremden Schuld voraus. Anders als bei der Lohnsteuer (vgl § 83 EStG) ist bei der Sozialversicherung Schuldner der Arbeitgeber. Die Annahme einer materiell fremden Schuld lässt sich letztlich mit § 58 Abs 2 ASVG nicht in Einklang bringen. Eine sinngemäße Anwendung des § 1358 ABGB ist daher abzulehnen. Daran scheitert aber auch eine Berufung auf § 1042 ABGB; der Arbeitgeber tätigt keinen fremden Aufwand.

Das Recht des Arbeitgebers auf Einbehalt der Dienstnehmerbeiträge steht auch in keinem Zusammenhang mit einem gutgläubigen Verbrauch durch den Arbeitnehmer: Dass der Arbeitnehmer irrtümlich einem unrichtigen SV-Träger Beiträge geleistet und deshalb einen Rückforderungsanspruch gegen diesen hat, rechtfertigt nicht, den Arbeitnehmer dazu zu verpflichten, die so erhaltene Leistung zur Abdeckung von vom Arbeitgeber nicht fristgerecht bezahlter Dienstnehmerbeiträge heranzuziehen. Aufgrund welcher Anspruchsgrundlag zumindest die nach dem GSVG zurückbezahlten Beiträge dem Dienstgeber herauszugeben sein sollten, lässt die Lit offen.

Hinweis: In Anerkennung der teilweise erheblichen Belastungen des Dienstgebers durch Nachtragsvorschreibungen nach einer GPLA verweist der OGH auf das Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz, BGBl I 2017/125, ARD 6560/18/2017, mit dem der Gesetzgeber Rechtssicherheit bei der Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit schaffen wollte.

Artikel-Nr.
Rechtsnews Nr. 24836 vom 24.01.2018