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UWG: § 1a, Anh Z 28
Unter allen Umständen als unlauter gilt nach UWG Anh Z 28 die direkte „Aufforderung an Kinder in der Werbung, die beworbenen Produkte zu kaufen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene zu überreden, die beworbenen Produkte für sie zu kaufen“. Da die Aufforderung auf den Abschluss eines entgeltlichen Geschäfts gerichtet sein muss, fällt die Aufforderung an Kinder in einer Zeitschrift, an einem Preisausschreiben unentgeltlich teilzunehmen, jedenfalls nicht unter UWG Anh Z 28.
Unter UWG Anh Z 28 fiel im vorliegenden Fall aber auch nicht die Aufforderung an Kinder in einer Zeitschrift, an einem Preisausschreiben durch einen Anruf bei einer Mehrwert-Telefonnummer mit pauschal kalkulierten Telefonkosten von 0,50 € pro Anruf teilzunehmen (oder alternativ mit einer Postkarte, die der Teilnehmer mit 0,70 € zu frankieren hatte). Dass Kosten pauschal abgegolten werden, ändert nämlich am Charakter der Abgeltung als Aufwandersatz nichts, sofern die Pauschalzahlungen - wie hier - nicht unrealistisch hoch angesetzt wurden. Ein eigenwirtschaftliches Interesse der Medieninhaberin an der telefonischen Teilnahme der Kinder lag daher hier nicht vor und die Teilnehmer galten der Medieninhaberin nicht deren Leistung ab (Veranstaltung des Preisausschreibens), sondern nur deren pauschal kalkulierten Aufwand für die Übernahme der Telefonkosten unabhängig von der Dauer des Gesprächs.
Entscheidung
In seinen Entscheidungsgründen weist der OGH ua darauf hin, dass nach gefestigter Rsp bzw eindeutiger Rechtslage im bürgerlichen Recht der Begriff des bloßen Aufwandersatzes (Aufwandentschädigung, Auslagenersatz etc) von einer Gegenleistung (= Entgelt) zu trennen ist und eine bloße Aufwandentschädigung noch keinen Kauf iSd UWG Anh Z 28 begründet. Außerdem ist UWG Anh Z 28 keinesfalls extensiv auszulegen, zumal ohnedies § 1a UWG und die große Generalklausel als Auffangtatbestände vorliegen (vgl 4 Ob 95/13v mwN, LN Rechtsnews 15663 vom 13. 8. 2013 = RdW 2013/714; RIS-Justiz RS0123823 [T2]). Dass Kosten pauschal abgegolten werden, ändert am Charakter der Abgeltung als Aufwandersatz nichts, sofern die Pauschalzahlungen nicht unrealistisch hoch angesetzt wurden (vgl zB RIS-Justiz RS0117275; RS0113641; sowie RIS-Justiz RS0058528 [T6; T9]; RS0058475 [T4]).
Im vorliegenden Fall übernahm die Medieninhaberin im Ergebnis über die Mehrwert-Telefonnummer die Telefonkosten unabhängig von der Dauer des Telefonats und die Teilnehmer hatten nur pauschal einen Beitrag von 50 Cent pro Anruf zu übernehmen; insg verblieb der bekl P nach Abzug der reinen Telefonkosten nur ein geringer zweistelliger Eurobetrag (€ 29,88) für die Veranstaltung ihres Preisausschreibens. Nach Ansicht des OGH hat das BerufungsG zutreffend damit argumentiert, dass wegen der zulässigen Pauschalierung die Teilnahme am Preisausschreiben nicht entgeltlich wurde, zumal es der bekl P weder möglich war, die Kosten ex ante genauer zu kalkulieren, noch sie jedem Teilnehmer ex post in der exakten Höhe vorzuschreiben.
Auch eine unrealistisch hohe Bestimmung des Pauschalbetrags lag hier nicht vor. Der OGH hielt es daher für ausgeschlossen, dass die Festlegung des Pauschalbetrags gerade darauf abzielte, der bekl P einen Anteil am Mehrwertentgelt zu sichern, zumal auch der mögliche Betrag für ein zulässiges Entgelt nicht annähernd erreicht wurde (vgl § 91 Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung 2009).
