Vergabe: Keine echte Chance auf Zuschlagserteilung

BVergG 2006: § 337, § 341

§ 337 BVergG 2006 (ebenso wie § 338 BVergG 2006 idF vor BGBl I 2012/10) regelt einen Ersatzanspruch eigener Art: Es besteht eine erweiterte Haftung des Auftraggebers insofern, als das Erfordernis der Kausalität zwischen dem Verstoß gegen eine Vergabevorschrift und dem eingetretenen Schaden nicht besteht bzw immer schon dann erfüllt ist, wenn die Vergabekontrollbehörde nicht auf Antrag des Auftraggebers feststellt, dass der Bieter keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung hatte. Die Funktion dieses „Gegenantragsverfahrens“ besteht in einer Beweiserleichterung im Bezug auf den Nachweis der Kausalität und soll die Effektivität des unionsrechtlich gebotenen schadenersatzrechtlichen Schutzes der Bewerber und Bieter sichern. Der übergangene Bewerber oder Bieter wird für den Ersatz des frustrierten Beteiligungsaufwands von der Last des idR kaum zu führenden Beweises entbunden, dass er bei korrektem Vorgehen den Zuschlag erhalten hätte.

War es in der hier vorliegenden Konstellation des § 341 Abs 3 BVergG 2006 der Auftraggeberin mangels Feststellungsverfahrens nicht möglich, einen Gegenantrag auf Feststellung der fehlenden echten Chance der Bieterin iSd § 337 Abs 2 BVergG 2006 (bzw § 338 Abs 2 BVergG 2006 aF) zu stellen, so ist der Auftraggeberin der Einwand der fehlenden echten Chance im Gerichtsverfahren nicht von vornherein verwehrt. Die Auftraggeberin darf sich darauf berufen, der übergangene Bieter bzw Bewerber hätte aus (konkret zu bezeichnenden) formellen Gründen, etwa wegen Nichterfüllung rechtmäßiger Ausschreibungsbedingungen, von vornherein - also auch ohne den Vergaberechtsverstoß - keine echte Chance gehabt.

OGH 16. 12. 2015, 3 Ob 172/15p

Hinweis: Ob sich der Auftraggeber im Gerichtsverfahren erfolgversprechend auch darauf berufen könnte, dass der zu Unrecht nicht zugelassene Bewerber aufgrund der inhaltlichen Ausgestaltung seines Entwurfs - also weil dieser „nicht gut genug“ gewesen sei - keine echte (konkrete und nicht bloß abstrakte) Chance gehabt hätte, musste hier nicht beantwortet werden.