News

Verschmelzende Umwandlung - Eintragung im Firmenbuch

Bearbeiter: Sabine Kriwanek / Bearbeiter: Barbara Tuma

FBG: § 3, § 24

UGB § 142

Die Vermögensübernahme nach § 142 UGB (Übergang des Gesellschaftsvermögens auf den einen noch verbleibenden Gesellschafter) ist sowohl bei der übertragenden Gesellschaft als auch beim übernehmenden Gesellschafter zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden und gleichzeitig einzutragen, sofern dieser Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen oder im Zuge der Vermögensübernahme einzutragen ist. Diese Anmeldepflichten sind mit Zwangsstrafen nach § 24 FBG zu erzwingen.

Wird die Vermögensübernahme nach § 142 UGB eingetragen, ist eine allfällige gleichzeitig damit verbundene (Teil-)Betriebsübertragung (§ 3 Abs 1 Z 15 FBG) weder anzumelden noch einzutragen.

OGH 19. 4. 2017, 6 Ob 25/17w

Sachverhalt

Gesellschafterinnen einer KG waren eine GmbH als Komplementärin und eine Privatstiftung als Kommanditistin.

Die Vorstandsmitglieder der Stiftung und der Rechtsmittelwerber (Geschäftsführer der GmbH) beantragten am 28. 1. 2016 beim ErstG die Eintragung der Auflösung und Löschung der KG: Die Stiftung habe mit Beschluss vom 28. 1. 2016 ihren Kommanditanteil an die GmbH übertragen. Damit seien sämtliche Geschäftsanteile an der KG in der GmbH vereinigt. Das Geschäft der KG werde ohne Liquidation im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gem § 142 UGB von der GmbH übernommen.

Das ErstG trug bei der KG die Vermögensübernahme gem § 142 UGB durch die GmbH sowie die Auflösung und Löschung der KG in das Firmenbuch ein und forderte den Rechtsmittelwerber als Geschäftsführer der GmbH auf, auch bei dieser die Eintragung der Übernahme des Vermögens der KG gem § 142 UGB zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Da der Revisionsrekurswerber dieser Aufforderung nicht nachkam, verhängte das ErstG die angedrohte Zwangsstrafe iHv 300 €.

Rekurs und Revisionsrekurs des Rechtsmittelwerbers blieben erfolglos.

Entscheidung

Verbleibt bei einer eingetragenen Personengesellschaft (Offene Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft) nur noch ein Gesellschafter, so erlischt die Gesellschaft ohne Liquidation; das Gesellschaftsvermögen geht im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf diesen über (§ 142 Abs 1 UGB).

Die Eintragung einer solchen Anwachsung beim übernehmenden Gesellschafter kommt nicht in Betracht, wenn dieser im Firmenbuch nicht eingetragen ist und im Zuge der Vermögensübernahme auch nicht eingetragen wird, weil ihn keine Eintragungspflicht trifft. Dies trifft etwa auf Einzelunternehmer nach § 4 Abs 2 oder 3 UGB oder auf solche zu, die nicht zur Rechnungslegung nach § 189 UGB verpflichtet sind (§ 8 Abs 1 UGB).

Bestätigung der langjährigen Praxis

Die Verpflichtung zur Anmeldung und zur Eintragung der Vermögensübernahme nach § 142 HGB bzw UGB auch beim übernehmenden Rechtsträger entspricht langjähriger Praxis der Firmenbuchgerichte (vgl G. Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer, § 3 FBG Rz 34), die bis vor Kurzem auch unbestritten war. Dies wird ua an der E 6 Ob 8/00w, RdW 2000/590 = SZ 73/71 = ecolex 2001, 47 (Zehetner) = NZ 2001, 337 (Umlauft) deutlich: Die Frage, ob die Vermögensübernahme nach § 142 HGB (auch) beim übernehmenden Rechtsträger einzutragen sei, wurde gar nicht erörtert, weil der OGH die Eintragungspflicht als selbstverständlich voraussetzte. Auch die genannten Glossatoren gingen offenbar aus demselben Grund auf diese Frage mit keinem Wort ein.

Von dieser ständigen bewährten Praxis ist nach Ansicht des OGH nicht abzugehen.

Aus den Lehrmeinungen, auf die der Rechtsmittelwerber seine abweichende Rechtsansicht stützte (ua Walch in NZ 2016, 349), war für ihn nichts zu gewinnen. Aus § 3 Abs 1 Z 15 FBG (wonach Vorgänge, durch die ein Betrieb oder Teilbetrieb übertragen wird, bei allen Rechtsträgern einzutragen sind) kann nach Ansicht des OGH nicht die Absicht des Gesetzgebers abgeleitet werden, dass der Rechtsverkehr über den Übergang auch von anderen Vermögenswerten (wie Beteiligungen) nicht zu informieren wäre:

Es ist nicht nachvollziehbar, warum nur bei der untergehenden Gesellschaft ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach Information über den Untergang der Gesellschaft nach § 142 UGB bestehen sollte, beim übernehmenden Gesellschafter jedoch nicht über die Vermögensübernahme im Weg der Gesamtrechtsnachfolge.

Nicht überzeugend ist auch, dass beim Vermögensübergang nach § 142 UGB mit gleichzeitiger Betriebsübertragung beim übernehmenden Gesellschafter die Betriebsübertragung nach § 3 Abs 1 Z 15 FBG einzutragen sein sollte, nicht jedoch bei der übertragenden Gesellschaft, weil bei dieser ohnedies der Vermögensübergang nach § 142 UGB eingetragen werde. Dieses Szenario wäre in hohem Maß zur Irreführung des Publikums geeignet, wäre die Eintragung bei der übertragenden Gesellschaft zwar ein zutreffender Hinweis auf die Gesamtrechtsnachfolge, die Eintragung nach § 3 Abs 1 Z 15 FBG beim übernehmenden Rechtsträger jedoch ein unzutreffender Hinweis auf Einzelrechtsnachfolge.

Argumente für die Eintragung

Schon das RekursG bejahte eine Analogie zu den unternehmensrechtlich geregelten Umgründungen, was wird auch durch den Hinweis von Kalss, Verschmelzung - Spaltung - Umwandlung2 (2010), UmwG Rz 5, gestützt wird, wonach die Anwachsung nach § 142 UGB ein ähnlicher Vorgang wie die verschmelzende Umwandlung ist. § 142 UGB sei das Gegenstück zu § 5 UmwG, der den umgekehrten Vorgang - Wechsel von der Kapital- in die eingetragene Personengesellschaft - ermögliche und ebenso eine Gesamtrechtsnachfolge normiere.

Dass die Umwandlung auch beim übernehmenden Rechtsträger anzumelden und einzutragen wäre, wird zwar nicht ausdrücklich normiert. Für eine Eintragung auch beim übernehmenden Rechtsträger sprechen nach Ansicht des OGH aber (zusammengefasst) folgende Überlegungen:

Im UmwG (idF des EU-GesRÄG, BGBl 1996/304, samt danach erfolgten Novellierungen) sind die Rechtswirkungen an die Eintragung bei der übertragenden Gesellschaft geknüpft (§ 2 Abs 2 UmwG: „Mit der Eintragung der Umwandlung bei der übertragenden Gesellschaft treten folgende Rechtswirkungen ein: ...“). Dies ist nach Auffassung des OGH zumindest ein Indiz dafür, dass der Gesetzgeber auch an eine weitere Eintragung dachte, die nur diejenige beim übernehmenden Hauptgesellschafter sein kann. Dagegen kann auch nicht ins Treffen geführt werden, dass bei der errichtenden Umwandlung (§ 5 UmwG) (natürlich auch) die neu entstehende Offene Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft ins Firmenbuch einzutragen ist. § 2 UmwG betrifft nämlich zunächst nur die verschmelzende Umwandlung, die „sinngemäße“ Anwendung auf die errichtende Umwandlung ergibt sich erst aus der Verweisungsbestimmung des § 5 Abs 5 UmwG.

Nach § 3 Abs 1 UmwG haben der Vorstand der Kapitalgesellschaft „und der Hauptgesellschafter“ die Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Dass nunmehr auch der Hauptgesellschafter zur Anmeldung verpflichtet ist, hält der OGH für ein deutliches Indiz für den Willen des Gesetzgebers, die verschmelzende Umwandlung auch beim übernehmenden Hauptgesellschafter einzutragen (sofern dieser eingetragen oder einzutragen ist). Bei den Kapitalgesellschaften (nur diese können verschmelzend umgewandelt werden, vgl § 1 UmwG) verpflichtet der Gesetzgeber nämlich stets nur die jeweils aktuell vertretungsbefugten Organe (Vorstand, Geschäftsführer) zur Firmenbuchanmeldung, nicht aber auch Aktionäre oder Gesellschafter.

Bestätigt sieht der OGH diese Ansicht auch durch die Gesetzesmaterialien zum EU-GesRÄG: Der Gesetzgeber wollte - europarechtlich vorgegeben - einen Gleichklang des Rechts der verschmelzenden Umwandlung mit den Verschmelzungsregeln herstellen (ErläutRV 32 BlgNR 20. GP 56) und die Verschmelzung ist bei allen beteiligten Gesellschaften anzumelden und einzutragen (§ 225 Abs 1, § 225a Abs 1 AktG; § 96 Abs 2 GmbHG). Diese einschlägigen Anmeldungs- und Eintragungsvorschriften des Verschmelzungsrechts sind zwar von der Verweisungsbestimmung des § 2 Abs 3 UmwG nicht umfasst, nach den Materialien ist aber § 225 AktG „grundsätzlich unverändert anwendbar“ und § 225a AktG „sinngemäß anwendbar“ (ErläutRV 32 BlgNR 20. GP 128).

Nach Ansicht des OGH ist daher (auch) die verschmelzende Umwandlung (§§ 2 bis 4 UmwG) sowohl bei der übertragenden Kapitalgesellschaft als auch beim übernehmenden Hauptgesellschafter (sofern dieser eingetragen oder einzutragen ist) anzumelden und einzutragen.

Artikel-Nr.
Rechtsnews Nr. 23634 vom 29.05.2017