Bearbeiter: Sabine Kriwanek / Bearbeiter: Barbara Tuma
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Zu Zwecken der Direktwerbung ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – gem § 107 Abs 2 TKG 2003 ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig. Eine vorherige Einwilligung ist nur unter den Voraussetzungen des § 107 Abs 3 TKG 2003 nicht notwendig; diese Voraussetzungen sind kumulativ. Eine dieser Voraussetzungen ist, dass „der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen“ (§ 107 Abs 3 Z 3 TKG 2003). Dem entspricht im Ergebnis die zutreffende Gleichsetzung von „problemlos“ mit „unkompliziert“ in der Lit.
Problemlos iSv unkompliziert ist es nicht, wenn ein Kunde auf seinem Mobiltelefon eine Werbe-SMS der Bekl erhält und nicht auf gleiche Art und Weise – nämlich per SMS – seinen Widerspruch erklären kann, sondern erst auf ein anderes Kommunikationsmittel wechseln muss. Ein solcher Wechsel ist insb dann problembehaftet, wenn der Kunde gerade unterwegs ist und nur sein Mobiltelefon zur Verfügung hat. Dass die Ermöglichung eines Widerspruchs per SMS technisch unmöglich oder der Bekl wirtschaftlich unzumutbar wäre, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanzen haben die fehlende Möglichkeit, den Widerspruch auch per SMS erklären zu können, daher zutreffend als Verletzung von § 107 Abs 3 Z 3 TKG 2003 gewertet.
Dr OGH hat in seiner 121-seitiger Entscheidung zusammengefasst zudem ua ausgesprochen:
Zahlungsart bei schwankendem Entgelt
Im streitgegenständlichen Bereich von Bezahlfernsehen (Pay-TV) liegt es auf der Hand, dass Barzahlung nicht verkehrsüblich ist. Die Bekl wäre daher nach § 6a Abs 1 Satz 1 KSchG grundsätzlich verpflichtet, ihren Kunden ein Bankkonto zu benennen, um ihnen die Wahlmöglichkeit des § 907a ABGB (Übergabe oder Überweisung) sicherzustellen. Dies gilt aber nicht, „wenn eine bestimmte andere Art der Erfüllung – etwa im Weg der Einziehung oder mittels Kreditkarte – vereinbart wurde“.
Bei Vorliegen einer (gültigen) Vereinbarung iSd § 6a Abs 1 Satz 2 KSchG ist es daher zulässig, wenn der Unternehmer dem Verbraucher nicht die Möglichkeit einräumt, seine Schuld durch Überweisung zu begleichen; er hat ja bei Vorliegen einer solchen Vereinbarung gerade keine Pflicht, dem Verbraucher ein Bankkonto bekanntzugeben. Aus dem Fehlen der Möglichkeit der Banküberweisung kann damit noch nicht die Ungültigkeit einer Vereinbarung nach § 6a Abs 1 Satz 2 KSchG abgeleitet werden. Ansonsten läge nämlich ein Zirkelschluss vor: Man begründete die Ungültigkeit einer Vereinbarung iSd § 6a Abs 1 Satz 2 KSchG mit dem Fehlen der Möglichkeit einer Überweisung, obgleich der Gesetzgeber den Unternehmer von der Verpflichtung zur Bekanntgabe eines Kontos zwecks Geldüberweisung befreit, wenn eine gültige Vereinbarung iSd § 6a Abs 1 Satz 2 KSchG vorliegt.
Die Ungültigkeit einer Vereinbarung iSd § 6a Abs 1 Satz 2 KSchG kann daher nur aus anderen Aspekten als jenen des Fehlens einer Überweisungsmöglichkeit abgeleitet werden.
Bei all dem ging der Gesetzgeber aber wohl vom Vorliegen eines Zielschuldverhältnisses aus. Hier liegt demgegenüber ein Dauerschuldverhältnis vor, bei dem die Höhe der Schuld je nach Konsum weiterer Sendungen über das vereinbarte Normalangebot hinaus regelmäßig schwankt. Gerade in einem solchen Fall geht mit dem automatischen Einzug des (bloß aus Sicht der Bekl geschuldeten) Entgelts für den Verbraucher ein erheblicher Nachteil einher, zumal es an ihm liegt, bei einem zu hohen Einzug aktiv zu werden und fristgerecht die Rückzahlung zu begehren. Auch bei Hinterlegung der Kreditkartendaten liegt diese Last beim Verbraucher, ohne dass er die Höhe seiner Schuld selbstbestimmt vor Zahlung einschätzen könnte.
Daneben ist die Zahlungsmöglichkeit mittels „PayPal“ im Vergleich zum etablierten Institut der Überweisung weniger gebräuchlich. Verbraucher, die damit keine Erfahrung haben, keinen weiteren Account unter Offenlegung ihrer Daten errichten wollen und daher vor dieser Zahlungsmöglichkeit zurückschrecken, werden dadurch faktisch gezwungen, Einzüge von ihrem Konto zunächst hinzunehmen – sei es im Wege des SEPA-Lastschriftverfahrens, sei es im Wege der Kreditkarte.
Wurde ein Fernabsatzvertrag über eine Dienstleistung während eines vom Unternehmer eingeleiteten Anrufs ausgehandelt, ist der Verbraucher gem § 9 Abs 2 FAGG erst gebunden, wenn der Unternehmer dem Verbraucher eine Bestätigung seines Vertragsanbots auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellt und der Verbraucher dem Unternehmer hierauf eine schriftliche Erklärung über die Annahme dieses Anbots auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt.
Erfasst sind von § 9 Abs 2 FAGG nicht telefonisch geschlossene Fernabsatzverträge schlechthin, sondern nur Fernabsatzverträge über Dienstleistungen (und solche zudem nur dann, wenn sie vom Unternehmer eingeleitet wurden).
In der Lit wird vertreten, dass auch Verträge über unkörperliche digitale Inhalte von § 9 Abs 2 FAGG erfasst sind. Der Senat schließt sich dieser Ansicht an.
Die Einschränkung von Fernabsatzverträgen „über eine Dienstleistung“ in § 9 Abs 2 FAGG ist nicht unionsrechtlich vorgegeben – die Option nach Art 8 Abs 6 VRRL gilt für Fernabsatzverträge schlechthin –, sondern eine autonome Entscheidung des österreichischen Gesetzgebers. Folglich ist auch die Wendung „über eine Dienstleistung“ allein nach nationalem Recht auszulegen. Für die von der Bekl angeregte Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH besteht daher keine Veranlassung.
Vertragsbindung
Allgemein gilt, dass Unternehmer, die bei der Finanzierung vertraglicher Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses ein hohes wirtschaftliches Risiko eingehen, ihre Vertragspartner längere Zeit binden müssen, um ihr kaufmännisches Risiko durch eine sachgerechte Kalkulation beschränken zu können. Letztlich handelt es sich um eine Abwägungsfrage im Einzelfall.
Die Erwägungen der E 3 Ob 43/17w (= Rechtsnews 24560 = RdW 2018/15) lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen: Ein Mobilfunkbetreiber hat zwar keine relevanten mehrjährigen Lizenzkosten zu tragen, jedoch durchaus hohe Technikkosten und entsprechende langfristige Investitionen. Dem steht das Interesse des Kunden gegenüber, auch kurzfristig auf Angebote der Konkurrenz reagieren zu können (vgl dazu auch die Mat zu § 25d Abs 3 TKG 2003, RV 845 BlgNR 25. GP S 10).
Im Ergebnis kann daher im vorliegenden Fall eine weitere Bindung von wiederum zwölf Monaten (nach Ablauf der Mindestvertragsdauer) nicht gerechtfertigt werden.
Entgelterhöhung
Für den Verbraucher sind gem § 6 Abs 1 Z 5 KSchG Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen „dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragsschließung bestimmte Entgelt zusteht, es sei denn, dass der Vertrag bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen für eine Entgeltänderung auch eine Entgeltsenkung vorsieht, dass die für die Entgeltänderung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben und sachlich gerechtfertigt sind sowie dass ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängt“.
Der Eintritt der im Vertrag angeführten Faktoren darf nicht vom Willen des konkreten Unternehmers abhängig sein, er darf auf sie keinen messbaren Einfluss haben. Sie müssen also „von außen“ kommen; ansonsten ist der Umstand nicht „sachlich gerechtfertigt“ iSd § 6 Abs 1 Z 5 KSchG.
Nach den Feststellungen werden Lizenzkosten für Film- und Sportrechte von der Bekl verhandelt. Damit ist jedenfalls der in der Klausel genannte Umstand der Erhöhung von Lizenzkosten für den Erwerb von Film und Sportrechten nicht sachlich gerechtfertigt, weshalb die Klausel jedenfalls gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG verstößt.
Leistungsfrist
Einem Sich-Berufen auf eine unzulässige Klausel gleichzuhalten ist grundsätzlich auch die unzulässige Geschäftspraktik, sich auf einen Vertrag zu berufen, obgleich die Voraussetzungen des § 9 Abs 2 FAGG nicht eingehalten wurden. Auch das Abstellen einer solchen Geschäftspraktik kann bei lebensnaher Betrachtung in einem großen Unternehmen wie hier nicht von heute auf morgen geschehen, sondern muss erst den Mitarbeitern kommuniziert werden. Hierfür hält der Senat jedoch eine Frist von einem Monat für ausreichend, wofür auch die Feststellung des ErstG spricht, rein rechtliche Änderungen bei der Bekl könnten binnen einem Monat umgesetzt werden.
Hinsichtlich der Verwendung und des Sich-Berufens auf die als gesetzwidrig erkannten Klauseln ist demgegenüber ins Kalkül zu ziehen, dass nach den Feststellungen Umstellungen des Kundenverwaltungssystems, wozu ua auch der automatisierte Mahnprozess und Retouren gehören, normalerweise Vorlaufzeiten von sechs bis zwölf Monaten bedürfen. Selbst wenn man der Bekl verstärkte Anstrengungen bei der Umsetzung des Urteils zumutet, wäre dem bereits entsprochen, wenn die Bekl binnen sechs Monaten (also nicht erst binnen zwölf Monaten) ihren Unterlassungspflichten nach § 28 KSchG entspricht.
Urteilsveröffentlichung
Soweit sich die Revision der Bekl gegen die Ermächtigung der Kl zur Urteilsveröffentlichung nach § 30 Abs 1 KSchG iVm § 25 Abs 3 UWG in einer Samstagsausgabe der „Kronen-Zeitung“ richtet, ist zunächst auf die stRsp des OGH zum Zweck der Urteilsveröffentlichung zu verweisen. Dieser besteht darin, über die Rechtsverletzung aufzuklären und den beteiligten Verkehrskreisen Gelegenheit zu geben, sich entsprechend zu informieren, um vor Nachteilen geschützt zu sein.
Zumal die Bekl nach den Feststellungen in Österreich rund 400.000 Kunden hat, ist die Veröffentlichung in der auflagenstärksten österreichischen Tageszeitung geboten. Mit einer Veröffentlichung bloß in einer „einschlägigen Fernsehzeitschrift“ kann dem Informationsbedürfnis der zahlreichen Kunden der Bekl nicht angemessen entsprochen werden. Dass es eine bestimmte Fernsehzeitschrift gäbe, die von zumindest so vielen Kunden der Bekl gelesen wird, wie Kunden der Bekl die „Kronen-Zeitung“ lesen, hat die Bekl nicht behauptet respektive unter Beweis gestellt und ist auch nicht ersichtlich.
