Rauch, Rechtsfolgen der Verweigerung der Vorlage des 3-G-Nachweises, ASoK 2021, 455

Nach der aktuellen Rechtslage ist die 3G-Regel für den Ort der beruflichen Tätigkeit vorgesehen. Arbeitnehmer, die den Test ohne gesundheitliche oder behinderungsspezifische Gründe verweigern, sind von der Arbeit freizustellen. Eine solche Dienstfreistellung ist der Sphäre des Arbeitnehmers zuzuordnen, weil die geforderte Durchführung eines Tests oder der Impfung vom Arbeitnehmer unterlassen wird. Besteht kein Grund (im Sinne des aktuellen Standes der medizinischen Wissenschaft) für das Unterlassen der Impfung oder der Testung, ist ein Verschulden des Arbeitnehmers an der vom Arbeitgeber auszusprechenden Dienstfreistellung anzunehmen und besteht folglich während der Freistellung kein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers - dies gelte auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Test so spät durchführen lässt, dass es von Vornherein nicht auszuschließen sei, dass das negative Testergebnis zu spät übermittelt wird. Wird ein Arbeitnehmer wegen der Verweigerung von COVID-19-Tests gekündigt und ficht er die Kündigung an, so sei die Testverweigerung bzw die damit herbeigeführte Arbeitsunfähigkeit ein gravierender sachlicher Kündigungsgrund, der im Regelfall zur Abweisung der Kündigungsanfechtungsklage führen müsste. Ein Entlassungsgrund sei jedoch nach Rauch nicht gegeben, weil die Arbeitsunfähigkeit durch Testverweigerung eine gewisse Dauer erreichen muss und nach dem momentanen Stand die 3G-Regel am Arbeitsplatz kurzfristig vorgesehen ist, wobei aber Verlängerungen zu erwarten sind.