Rauch, Besonderer Bestandschutz und Kündigungsentschädigung, ASoK 2022, 60

Ein besonders kündigungsgeschützter Arbeitnehmer hat im Fall der rechtsunwirksamen Auflösung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich das Wahlrecht zwischen der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und dem Zugeständnis einer rechtswirksamen Auflösung in Verbindung mit einer Kündigungsentschädigung, die sich meist nach dem geschützten Zeitraum zuzüglich der Kündigungszeit bemisst. Bei nach § 8 Abs 2 BEinstG kündigungsgeschützten begünstigten Behinderten hat die Rechtsprechung die Kündigungsentschädigung grundsätzlich unter Bedachtnahme auf eine Kündigungsfrist von sechs Monaten festgelegt. Wenn allerdings der Status des begünstigten Behinderten verschwiegen wurde und der Kündigungsschutz für den Arbeitgeber nicht erkennbar war, ist dies im Hinblick auf die Funktion des Bestandschutzes, dem behinderten Arbeitnehmer den Arbeitsplatz zu erhalten, problematisch. Begehrt der Arbeitnehmer eine Kündigungsentschädigung auf Basis einer sechsmonatigen Kündigungsfrist, so kann ihm laut Rauch entgegengehalten werden, dass er zunächst eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hätte begehren müssen. Erklärt sich der Arbeitnehmer leistungsbereit, so hat der Arbeitgeber unverzüglich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen und hat der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis fortzuführen. Der Arbeitnehmer hat insofern ein Wahlrecht, als er auf seinen Kündigungsschutz verzichten kann und ihm daher die Ansprüche aufgrund einer normalen Endabrechnung zustehen. Hingegen besteht kein Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung von sechs Monatsentgelten. Ermöglicht hingegen der Arbeitgeber dem sich arbeitsbereit erklärenden Arbeitnehmer den Wiederantritt der Arbeit nicht, so kann der Arbeitnehmer die Feststellung des aufrechten Arbeitsverhältnisses oder die Kündigungsentschädigung wählen.