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Cash Pooling als verbotene Einlagenrückgewähr?

Bearbeiter: Sabine Kriwanek / Bearbeiter: Barbara Tuma

Klarstellung. Für das Cash Pooling (Null-Stellung der einzelnen Konten der Konzerngesellschaften) können grds die allgemeinen kapitalerhaltungsrechtlichen Grundsätze für konzerninterne Darlehen und Sicherheitenbestellungen herangezogen werden, wobei die betriebliche Rechtfertigung im Vordergrund der Prüfung steht.

GmbHG: § 82

Cash Pooling zielt darauf ab, das konsolidierte Finanzergebnis der Gruppe zu optimieren und/oder die Liquiditätsplanung und -steuerung zu erleichtern. Zu diesem Zweck werden die einzelnen Konten der Konzerngesellschaften über ein zentrales Konto (Master Account) auf Null ausgeglichen. Im Gegensatz zum effektiven Cash Pooling wird dieser Vorgang beim fiktiven Cash Pooling von der Bank nur rechnerisch ohne tatsächliche Transferierung des Geldes vorgenommen.

Explizite Rsp des OGH zum Cash Pooling aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht fehlt. Es liegt jedoch nahe, die allgemeinen kapitalerhaltungsrechtlichen Grundsätze für konzerninterne Darlehen bzw Sicherheitenbestellungen heranzuziehen. Der von den Vorinstanzen für maßgeblich erachtete Fremdvergleich wird allerdings betreffend das hier unstrittig vorliegende fiktive Cash Pooling kein entscheidendes Kriterium sein, weil derartige Vereinbarungen mit Konzernfremden wohl kaum geschlossen werden. Im Vordergrund der Prüfung wird daher zu stehen haben, ob die Vereinbarung betrieblich gerechtfertigt ist.

Problematisch ist jedenfalls die Übernahme eines Ausfallsrisikos.

OGH 2. 5. 2019, 17 Ob 5/19p

Sachverhalt

Der Kl ist Insolvenzverwalter einer GmbH mit Sitz in Österreich (im Folgenden: Schuldnerin), der Tochtergesellschaft eines Großhandelskonzerns mit Sitz in Australien. Die Mehrheitsgesellschafterin der Schuldnerin war eine niederländische GmbH (im Folgenden: Muttergesellschaft), die 99,99 % der Anteile hielt. Den verbleibenden Anteil hatte eine weitere niederländische GmbH inne (sog europäische Konzernmutter) .

Die beklagte Bank ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in den Niederlanden. Sie schloss im April 2010 mit der Muttergesellschaft („Leitgesellschaft“) als Koordinatorin und mehreren europäischen Tochtergesellschaften des Konzerns einen Cash Pooling Vertrag, der vereinbarungsgemäß niederländischem Recht unterliegt.

Über das Vermögen der Schuldnerin wurde in Österreich am 30. 4. 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Muttergesellschaft wurde am 31. 7. 2015 für zahlungsunfähig erklärt, die europäische Konzernmutter am 24. 6. 2015.

Gestützt auf das gesellschaftsrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr und – soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich – auf die Anfechtungstatbestände des § 30 Abs 1 Z 1 und § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 IO begehrt der kl Insolvenzverwalter von der bekl Bank die Zahlung von 2.146.276,18 € und die Feststellung, dass die Herstellung der Aufrechnungslage den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam sei. Der Cash Pooling Vertrag sei nichtig, weshalb die Abbuchung durch die Bekl unzulässig gewesen sei. Die entstandene Aufrechnungslage zugunsten der Bekl stehe mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung nach dem GmbHG in Widerspruch.

Die Vorinstanzen sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass sich die gesellschafts- und anfechtungsrechtlichen Fragestellungen nach österreichischem Recht richten. Da schon die österreichischen Anspruchsgrundlagen, die der Kl für sein Begehren herangezogen hat, eine Klagestattgebung nicht stützen können und er ein für ihn günstigeres Ergebnis bei Anwendung niederländischen Rechts nicht behauptet hat, musste auf die Einwände der Bekl betr das für sie angeblich vorteilhafte niederländische Recht nicht näher eingegangen werden.

Entscheidung

Cash Pooling – Verstoß gegen Verbot der Einlagenrückgewähr

In der Lit wird betont, dass fiktives Cash Pooling zwar aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht weniger problematisch sei als effektives Cash Pooling (Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Abrumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 133 mwN; Koppensteiner/Rüffler, GmbH-Gesetz³ [2007] § 82 Rz 17c), dass aber unter bestimmten Umständen trotz fehlenden Zahlungszuflusses, etwa wegen nachteiliger (Zins-)Konditionen, ein Verstoß gegen § 82 GmbHG vorliegen könne (Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 94 mwN).

Problematisch ist aber jedenfalls die Übernahme eines Ausfallsrisikos. Ein derartiges Risiko hat die Schuldnerin hier dadurch übernommen, dass sie als Sicherheit für die Zahlung der Verbindlichkeiten (sämtlicher Teilnehmer) ihre gegenwärtigen und künftigen Forderungen an die bekl Bank verpfändete, die aus oder iZm den Konten entstehen.

In der Lit wird die Auffassung vertreten, der Fachsenat des OGH habe mit der E 6 Ob 271/05d, Rechtsnews 818 = RdW 2006/261, den Sorgfaltsmaßstab gegenüber der E 4 Ob 2078/96h („Fehringer“), RdW 1996, 471, darauf reduziert, dass bei Übernahme eines Ausfallsrisikos ein Verstoß gegen § 82 GmbHG nur anzunehmen sei, wenn die Gesellschaft den Haftungsfall als „geradezu wahrscheinlich“ einschätzen müsse. Die betriebliche Rechtfertigung könne nicht bereits mit dem bloßen Hinweis auf das potentielle Risiko im Insolvenzfall entkräftet werden (Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 94; Artmann, JBl 2006, 391 [EAnm]; Karollus, ÖBA 2006/1337, 295 ff [EAnm]; vgl auch Koppensteiner/Rüffler, GmbH-Gesetz³ [2007] § 82 Rz 17b, die die Auffassung des OGH als „tendenziell großzügiger“ als die eigene Meinung qualifizieren).

Konkrete Vertragsgestaltung

Folgende Bedenken bestehen gegen die Zulässigkeit der konkreten Vertragsgestaltung aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht:

a) Die Schuldnerin war im Innenverhältnis an die Weisung der Muttergesellschaft gebunden, den Liquiditätsüberschuss dem Cash Pool zur Verfügung zu stellen. Die ihr im Cash Pooling Vertrag eingeräumte Möglichkeit, Beträge vom Teilnehmerkonto zu entnehmen bzw auf ein lokales Konto umzubuchen, wurde dadurch unterlaufen. Sie besicherte somit mit ihrem Guthaben, über das sie nur nach Weisung der Muttergesellschaft verfügen durfte, in Wahrheit den Gesamtsaldo. Das ist nach einigen Literaturmeinungen jedenfalls unzulässig (vgl Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Abrumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 133 mwN).

b) Es fehlen konkrete Feststellungen über die wirtschaftliche Situation der Muttergesellschaft und der anderen Poolgesellschaften, die beurteilen lassen, ob die mit der Haftungsübernahme verbundenen Gefahren schon bei Vertragsabschluss von der Schuldnerin als existenzbedrohendes Risiko einzuschätzen gewesen wären. Allerdings fehlen ebenso konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines derartigen Risikos.

c) Ungeklärt blieb auch, ob und welche Einsichts- und Informationsrechte der Schuldnerin in die Konzerngesellschaften zustand (vgl Obradovi/Wietrzyk in Haberer/Krejci, Konzernrecht Kap 12.100) und ob ihr – im Verhältnis zur Muttergesellschaft – die im Vertrag an sich eingeräumte Kündigungsmöglichkeit aufgrund interner Weisung entzogen wurde. Letzteres ist nach den Feststellungen allerdings naheliegend.

d) Auf der anderen Seite darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Schuldnerin in den beiden ersten Jahren ab ihrer Teilnahme am Cash Pool ihre Liquidität entscheidend verbesserte und erst ab Juni 2014 ihre überschüssigen Mittel rechnerisch dem Pool zur Verfügung stellte. Inwiefern sie dafür eine Gegenleistung erhielt, ist nicht geklärt.

Kein sich „aufdrängender“ Verdacht

Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, kann der bekl Bank ein allfälliger Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften nicht entgegengehalten werden; ein Verdacht eines Verstoßes gegen § 82 GmbHG musste sich der Bekl nicht aufdrängen:

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass bei Cash Pooling – anders als etwa bei einer Sicherheitenbestellung zur Finanzierung des Anteilskaufs – für die Bank eine betriebliche Rechtfertigung nahe liegt, jedenfalls aber nicht auszuschließen ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass Rsp des OGH zum Cash Pooling fehlt und weder in der Rsp noch in der Lit die generelle Unzulässigkeit einer Sicherheitenbestellung des Gesellschafters für die Gesellschaft vertreten wird.

Ganz wesentlich ist im konkreten Fall, dass nach den Feststellungen nicht feststeht, dass die Bekl Kenntnis von den internen Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin und der Muttergesellschaft hatte. Sie konnte daher davon ausgehen, dass die Schuldnerin den Vertrag jederzeit kündigen und auch selbst entscheiden konnte, mit welchem Betrag sie am Cash Pool teilnimmt und sich damit dem Verlustrisiko unterwirft, zumal keine automatische Verrechnung der Konten erfolgte. Die Schuldnerin war gegenüber der Bekl auch nicht verpflichtet, Guthaben am Konto zu belassen.

Auch wenn der Cash Pooling Vertrag iVm den internen Absprachen der Schuldnerin mit der Muttergesellschaft den österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften widersprechen sollte, ist er der Bekl gegenüber daher mangels sich „aufdrängenden Verdachts“ auch unter Zugrundelegung österreichischen Rechts wirksam. Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung damit, ob wegen des engen Zusammenhangs dieser Frage mit den österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften österreichisches Recht auf das Verhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bekl anzuwenden ist.

Anfechtung nach IO?

Auch die in dritter Instanz noch geltend gemachten Anfechtungsgründe des § 30 Abs 1 Z 1 IO und des § 31 Abs 1 (richtig:) Z 2 Fall 1 IO können die Klageforderung nicht begründen.

Die Bekl hat ein Absonderungsrecht am Guthaben der Schuldnerin erworben (an den Forderungen der Schuldnerin gegen die Bank) und sich daraus befriedigt. Der Kl hat die Wirksamkeit des Absonderungsrechts ausschließlich im Hinblick auf den behaupteten Verstoß gegen Kapitalerhaltungsgrundsätze bestritten, der der Bekl, selbst wenn er vorliegen sollte, nicht entgegen gehalten werden kann. Sonstige Gründe für eine Unwirksamkeit der Verpfändung hat der Kl nicht geltend gemacht. Die Befriedigung des Anfechtungsgegners, dessen Absonderungsrecht insolvenzfest ist, aus den diesem haftenden Pfandsachen oder deren Erlös ist nach den hier geltend gemachten Tatbeständen der §§ 30 Abs 1 Z 1, 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 IO nicht anfechtbar (vgl 6 Ob 280/00w, RdW 2001/380; 8 Ob 528/85; RS0064489; 6 Ob 560/90 = RS0064369; König, Anfechtung5 Rz 10/129, 11/60 ff; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsR I [2000] § 30 KO Rz 13 und § 31 KO Rz 8; Rebernig in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze [23. Lfg, 2006] § 30 KO Rz 78 und § 31 KO Rz 14).

Artikel-Nr.
Rechtsnews Nr. 27684 vom 29.07.2019