Grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung – Änderung der Rsp

AÜG: § 4

Entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung des VwGH reicht es für die Annahme einer (grenzüberschreitenden) Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG nicht aus, dass der Tatbestand auch nur einer der vier Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG erfüllt ist, selbst wenn die zu Grunde liegende Vereinbarung zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufen wäre.

Unter Berücksichtigung der EuGH-Entscheidung in der Rs Martin Meat (C-586/13, ARD 6454/7/2015) ist nach neuer Ansicht des VwGH vielmehr für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung anzusehen und daher nach § 17 Abs 2 AÜG aF (nunmehr: § 19 LSD-BG) zu melden ist, „jeder Anhaltspunkt“ zu berücksichtigen und der Sachverhalt somit unter mehreren Gesichtspunkten (nach dem „wahren wirtschaftlichen Gehalt“) zu prüfen. Von entscheidender Bedeutung sind dabei im Speziellen die Fragen,

-	ob die Vergütung auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung trägt (ob also der für einen Werkvertrag essenzielle „gewährleistungstaugliche“ Erfolg vereinbart wurde),
-	wer die Zahl der für die Herstellung des Werks jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimmt und
-	von wem die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten erhalten.

VwGH 22. 8. 2017, Ra 2017/11/0068

Entscheidung

Gesetzliche Grundlagen und bisherige Rsp

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist nach § 4 Abs 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Arbeitskräfteüberlassung liegt nach Abs 2 insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.	kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2.	die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3.	organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4.	der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Nach den Gesetzesmaterialien (RV 450 BlgNR 17. GP S 17) soll durch § 4 AÜG die Umgehung der Bestimmungen dieses Gesetzes hintangehalten werden, die erfahrungsgemäß am häufigsten mit Hilfe von vermeintlichen oder vorgeblichen Werkverträgen erfolgt; in § 4 Abs 2 Z 1 bis 4 AÜG werden daher für einen Werkvertrag typische bzw untypische Merkmale genannt und jedes dieser Merkmale soll bereits für sich ausschlaggebend sein.

Unter Bezugnahme auf diese Gesetzesmaterialien hat der VwGH im Erk VwGH 22. 10. 1996, 94/08/0178, ARD 4797/9/96, (soweit überblickbar erstmals in dieser Deutlichkeit) ua ausgeführt, dass „dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitnehmerüberlassung vorliegen kann, und zwar dann, wenn es den Vertragspartnern nach der atypischen Gestaltung des Vertragsinhaltes erkennbar gerade auf die Zurverfügungstellung von dessen Arbeitskräften ankommt. Wann dies (jedenfalls) der Fall ist, legt § 4 Abs 2 AÜG typisierend (nach der Art unwiderleglicher Vermutungen) fest. Bei Erfüllung eines dieser Tatbestandsmerkmale (und zwar jedes einzelnen: arg. ‚oder') liegt jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung iSd § 3 Abs 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser ... an den Werkbesteller als Beschäftiger ... vor.“

Diese Rechtssätze wurden vom VwGH in der Folge seiner stRsp zugrunde gelegt (vgl aus vielen etwa VwGH 10. 3. 1998, 95/08/0345, ARD 4945/14/98, oder VwGH 21. 7. 2016, Ra 2016/11/0090, ARD 6519/8/2016). Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts iSd § 4 Abs 1 AÜG bedarf es danach nur dann, wenn durch den Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt sei.

Unionsrecht und EuGH-Rsp

Die gegenständlich entscheidende Rechtsfrage, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen der L Kft. und der M GmbH um einen („echten“) Werkvertrag oder um einen Vertrag betreffend grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung handelt, ist allerdings nicht ausschließlich nach innerstaatlichem Recht zu beantworten. Nach den Gesetzesmaterialien dienen diese Bestimmungen des AÜG auch der Umsetzung von Unionsrecht, sodass dessen Vorgaben bei der Vollziehung dieser Gesetzesbestimmungen zu berücksichtigen sind.

Die RL 96/71/EWG erfasst dabei sowohl die grenzüberschreitende Entsendung eines Arbeitnehmers durch ein Unternehmen, um einen von diesem Unternehmen eingegangenen Werkvertrag zu erfüllen (Art 1 Abs 3 lit a), als auch – insoweit im Einklang mit dem AÜG – die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung, nämlich die grenzüberschreitende Entsendung eines Arbeitnehmers durch ein Unternehmen zum Zwecke (lediglich) der Überlassung an ein anderes Unternehmen (Art 1 Abs 3 lit c).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund sind die Kriterien, die für die Arbeitskräfteüberlassung iSd Art 1 Abs 3 lit c der RL 96/71/EWG entscheidend sind, auch maßgebend für die Beurteilung, ob (grenzüberschreitende) Arbeitskräfteüberlassung iSd § 3 und § 4 AÜG vorliegt; nur bei Übereinstimmung mit den unionsrechtlichen Vorgaben kommt eine uneingeschränkte Anwendung des AÜG in Betracht.

Im Vorabentscheidungsverfahren EuGH 18. 6. 2015, C-586/13, Martin Meat, ARD 6454/7/2015, kam der EuGH zu dem Ergebnis, „dass für die Feststellung, ob ein Vertragsverhältnis ... als Arbeitskräfteüberlassung iSv Art 1 Abs 3 Buchst c der RL 96/71/EWG einzustufen ist, jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen ist, ob der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat den eigentlichen Gegenstand der Dienstleistung, auf den sich dieses Vertragsverhältnis bezieht, darstellt oder nicht. Einen Hinweis darauf, dass ein solcher Wechsel nicht der eigentliche Gegenstand der betreffenden Dienstleistung ist, stellen grundsätzlich ua der Umstand dar, dass der Dienstleistungserbringer die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich vereinbarten Leistung trägt, sowie der Umstand, dass es dem Dienstleistungserbringer freisteht, die Zahl der Arbeitnehmer zu bestimmen, deren Entsendung in den Aufnahmemitgliedstaat er für sachgerecht hält. Hingegen erlaubt der Umstand, dass das Unternehmen, dem die betreffende Leistung zugutekommt, kontrolliert, ob diese vertragsgemäß ist, oder allgemeine Anweisungen an die Arbeitnehmer des Dienstleistungserbringers erteilen kann, als solcher nicht die Schlussfolgerung, dass eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt.“

Änderung der bisherigen Rechtsprechung

Im Hinblick auf das Urteil EuGH 18. 6. 2015, C-586/13, Martin Meat, ARD 6454/7/2015, verlangt der VwGH daher nun auch für einen Fall wie hier vom VwG (im Regelfall nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung) eindeutige Sachverhaltsfeststellungen dahin, ob und welche der für die Arbeitskräfteüberlassung ausschlaggebenden Kriterien verwirklicht sind, um im Rahmen einer rechtlichen Gesamtbeurteilung fallbezogen das Vorliegen von grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung bejahen oder verneinen zu können.

Derartige Feststellungen fehlen jedoch im angefochtenen Erkenntnis (das VwG stützte seine Beurteilung ausschließlich darauf, dass das Material und Werkzeug nach den Vertragsbestimmungen durch die M GmbH bereitgestellt werde). Der VwGH hält dazu aber nun weiters auch Feststellungen dazu für erforderlich, ob zwischen der L Kft. und der M GmbH ein gewährleistungstauglicher Erfolg vereinbart wurde, was wiederum Feststellungen voraussetzt, inwieweit der Leistungsgegenstand überhaupt ausreichend konkret vereinbart wurde (dies kann dem angefochtenen Erkenntnis schon deshalb nicht entnommen werden, weil dort zwar der Werkvertrag zitiert wird, nicht aber der in diesem verwiesene „beigefügte Teilleistungsvertrag mit Leistungsverzeichnis“).

Hatte das VwG weiters Grund zur Annahme, dass das faktische Verhalten der Vertragsparteien nicht mit den gegenständlichen Vertragsbestimmungen übereinstimmt (im angefochtenen Erkenntnis angedeutet: „die im Rahmen der Kontrolle durchgeführten Einvernahmen gehen insbesondere hinsichtlich der Gewährleistung und der Beaufsichtigung der ungarischen Arbeitskräfte in eine andere Richtung“), so muss es auch diesbezüglich konkreter Feststellungen treffen, weil entsprechende Feststellungen allenfalls den Schluss zulassen, dass die Vertragsparteien den schriftlichen Vertrag einvernehmlich abgeändert haben.

Meldepflicht?

Zur Vermeidung von Missverständnissen hält der VwGH abschließend fest, dass selbst im Falle der Verneinung des Vorliegens von Arbeitskräfteüberlassung eine Meldepflicht für die (gegenständlich dann der Erfüllung eines Werkvertrages dienende) grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern unionsrechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl EuGH 7. 10. 2010, C-515/08, Santos Palhota, ARD 6100/9/2010, worin der EuGH die Unionsrechtskonformität der Meldepflicht einer grenzüberschreitenden Entsendung nicht grundsätzlich in Frage gestellt hat – und zwar ohne nach der Entsendungsart iSd des Art 1 Abs 3 der RL 96/71/EWG zu differenzieren).

Hinweis: Da der VwGH mit diesem Erkenntnis der Rechtsanschauung des EuGH in der Rechtssache Martin Meat und damit seiner Verpflichtung zur Durchsetzung des Unionsrechts Rechnung getragen hat, konnte er von seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung auch ohne Befassung eines verstärkten Senats abgehen.