Lauterkeitsrechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch? Zu den Grenzen des § 15 UWG

1. Einleitung

Im Falle unwirksamer Entgeltklauseln in AGB und bei rechtswidrigen nachträglichen Entgelterhöhungen bietet das KSchG in den §§ 28, 28a lediglich die Möglichkeit einer Klage auf Unterlassung, und zwar des Verwendens der - und des Sich-Berufens auf die - betreffenden Klauseln (§ 28 KSchG) sowie auf Unterlassung besagter Entgelterhöhungen (§ 28a KSchG). Um dennoch eine proaktive Rückzahlung an die betroffenen Verbraucher oder (hilfsweise bzw alternativ dazu) deren individuelle schriftliche Aufklärung über die Unwirksamkeit und das Bestehen eines Rückzahlungsanspruchs durchzusetzen, hat eine bekannte Verbraucherschutzeinrichtung nunmehr das Lauterkeitsrecht für sich entdeckt. Konkret macht sie - und zwar unter dem Titel "Folgenbeseitigungsanspruch" - einen Beseitigungsanspruch nach § 15 UWG wegen Vorsprungs durch Rechtsbruch bzw wegen unlauterer Geschäftspraktik geltend. Ein beseitigungsfähiger Störungszustand soll dabei durch den - infolge rechtsgrundloser Entgelteinhebung bzw -anhebung - höheren Kontostand beim Unternehmer und/oder durch die Fehlvorstellung auf Verbraucherseite über das (Nicht-)Bestehen einer entsprechenden Verpflichtung begründet werden.

Und tatsächlich: Zumindest im Hinblick auf nachträgliche Entgelterhöhungen (§ 28a KSchG) liegen inzwischen zwei - noch kurz vor Umsetzung der (auch auf Lauterkeitsverstöße anwendbaren) VerbandsklagenRL 2020/1828/EU ergangene - Berufungsurteile des OLG Wien vor,² welche (je nach gestelltem Begehren) die eine wie auch die andere Art eines solchen Folgenbeseitigungsanspruchs bejahen. Beide Entscheidungen sind allerdings noch nicht rechtskräftig.

Umso gespannter durfte man den Ausgang eines Verfahrens mit analoger Fragestellung vor dem deutschen Höchstgericht erwarten. Die Entscheidung des BGH liegt seit 11. 9. 2024³ vor. Anders als das OLG Wien verneint dieser darin einen lauterkeitsrechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch auf proaktive Rückzahlung und setzt hiermit wohl einen Schlussstrich unter die überaus lebhafte Diskussion in Deutschland. Gleichzeitig bestätigt die BGH-Entscheidung allerdings im Einklang mit der schon bisher dort hM die Möglichkeit eines Folgenbeseitigungsanspruchs auf individuelle Aufklärung der Betroffenen.

Ausgehend davon möchte der gegenständliche Beitrag darlegen, weshalb es für einen Folgenbeseitigungsanspruch auf proaktive Rückzahlung im österreichischen Lauterkeitsrecht ebenfalls keine Grundlage gibt. Im Anschluss daran sollen zudem Gründe aufgezeigt werden, aus denen hierzulande auch ein Anspruch auf individuelle Information ausscheidet.

2. Kein (Folgen-)Beseitigungsanspruch auf proaktive Rückzahlung

2.1. BGH I ZR 168/23

Konkret hatte der BGH in jener aktuellen Entscheidung darüber zu befinden, ob sich bei einem nicht wirksam vereinbarten Entgelt für die Auszahlung eines Restguthabens ("Payout Fee" iHv 2,50 €) ein proaktiver Rückzahlungsanspruch des klagenden Verbandes auf den allgemeinen Beseitigungsanspruch gem § 8 Abs 1 Z 1 dUWG stützen lässt. Er verneinte die Frage aus mehreren Gründen:

2.1.1. "Opt-in"-Erfordernis

Zum einen verweist der BGH darauf, dass es nach dem deutschen System des kollektiven Rechtsschutzes jedenfalls einer Anmeldung der betreffenden Verbraucher mit ihren Ansprüchen bedürfe (Verbandsklageregister). Dies gelte insb auch für die Abhilfeklage, welche dort in Umsetzung der VerbandsklagenRL mit dem VdUG 2023 eingeführt wurde,⁴ wobei der BGH auch die im Zuge dessen statuierte Möglichkeit der Verteilung eines kollektiven Gesamtbetrages in einem späteren Verfahren an sämtliche berechtigten Verbraucher anspricht.⁵

Auch in Österreich erfordert die mit der Verbandklagen-Richtlinie-Umsetzungs-Novelle (VRUN) erst im Juli 2024 eingeführte Abhilfeklage ein "Opt-in" der betroffenen Verbraucher. Dass der österreichische Gesetzgeber die in Deutschland vorgesehene Möglichkeit einer Anmeldung auch noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht übernommen hat, bildet dabei letztlich nur einen weiteren Beleg für dessen konsequentes Festhalten am Dispositionsgrundsatz. In diametralem Gegensatz zu dieser Maxime würde ein auf § 15 UWG gestütztes (Folgen-)Beseitigungsbegehren auf proaktive Rückzahlung die davon betroffenen Verbraucher jeder Möglichkeit zu eigenverantwortlichem Handeln berauben, und sei es auch nur in Gestalt eines Widerspruchs, was unter dem Aspekt der Privatautonomie - und damit auch verfassungsrechtlich⁶ - bedenklich erschiene. Zudem ergäben sich hier in puncto Rechtskrafterstreckung und Streitanhängigkeit bzw subjektive Klagenhäufung (bei nur einmaliger Erfüllungsmöglichkeit), Vergleichsabschluss, Aufrechnung, Verjährung etc diverse Fragen, die anhand der lex lata kaum lösbar erscheinen.⁷

Dass gerade die VerbandsklagenRL als Alternative zu jenem "Opt-in" ohnedies nur noch ein "Opt-out", also eine Widerspruchslösung, vorsieht, zeigt: Auch der Unionsgesetzgeber geht davon aus, dass der jeweilige Verbraucher nicht mit einer Verfolgung seiner Ansprüche durch einen Verband "zwangsbeglückt" werden soll, sondern zumindest in der Lage sein muss, ein solches Vorgehen für sich auszuschließen - eine Möglichkeit, die ihm aber bei einem auf § 15 UWG gestützten Folgenbeseitigungsanspruch auf unmittelbare Rückzahlung genommen würde.⁸

2.1.2. Unterlaufen sonstiger zur Verfügung stehender Rechtsbehelfe

Weiters verweist der BGH darauf, dass ein verschuldensunabhängiger Ausgleich mittels Folgenbeseitigungsanspruchs die Systematik des Gewinnabschöpfungsanspruchs zugunsten des Bundeshaushalts gem § 10 dUWG und des Anspruchs auf Verbraucherschadenersatz nach § 9 Abs 2 dUWG unterlaufen würde, die beide Verschulden voraussetzen.⁹

Einen Gewinnabschöpfungsanspruch sieht zwar das österreichische Lauterkeitsrecht nicht vor (vgl aber den Anspruch auf "Abschöpfung der Bereicherung" etwa nach § 38b ORF-G, § 190 TKG 2021, § 56 PostmarktG). Dabei handelt es sich allerdings um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, der es abgelehnt hat, den just vom klagenden Verband an ihn herangetragenen Forderungen auf (branchenübergreifende) Einführung eines derartigen Anspruchs nachzukommen.¹⁰ Diese Grundsatzentscheidung darf nicht dadurch in ihr Gegenteil verkehrt werden, dass über den Umweg des § 15 UWG ein - noch dazu verschuldensunabhängiger - Anspruch auf Abschöpfung direkt an die betroffenen Verbraucher geschaffen wird.

Der BGH führt aber - wie erwähnt - ohnehin auch den Verbraucherschadenersatz gem § 9 Abs 2 dUWG für die eigene Sichtweise ins Treffen, der eben nur den betroffenen Verbrauchern selbst - nicht hingegen auch Verbänden - zusteht und wiederum von Verschulden abhängig ist. Dieser Unterschied bei den Voraussetzungen und Rechtsfolgen "sticht" auch hierzulande, und zwar umso mehr, als ein lauterkeitsrechtlicher Schadenersatzanspruch - wie der BGH selbst anmerkt - in Deutschland erst im Jahr 2022 eingeführt wurde, wohingegen er in Österreich auch schon vor der ausdrücklichen Statuierung durch § 16 Abs 1 UWG idF Nov 2022 bestanden hatte.¹¹ Eine vergleichbare Rechtsschutzlücke, wie sie in Deutschland gerade als Geburtshelferin für den dortigen Gewinnabschöpfungsanspruch fungierte, hat also hierzulande zur fraglichen Zeit gerade nicht existiert.¹²

2.1.3. Mangelnde Bestimmtheit

Einen Anspruch auf unmittelbare Rückzahlung hat der BGH in casu aber auch mangels hinreichender Bestimmtheit des Begehrens verneint, weil selbiges lediglich pauschal die Rückzahlung an die betroffenen Verbraucher verlangte, statt diese, aber auch die jeweils geschuldeten Beträge, im Einzelnen anzuführen. Ausschlaggebend dürfte dabei für den BGH die Überlegung gewesen sein, dass es für die Frage der Bestimmtheit eines inhaltlich auf Zahlung gerichteten Begehrens nicht entscheidend darauf ankommen kann, dass deren Empfänger jemand anderer als der Kläger selbst sein soll.

Dem kann man sich für Österreich anschließen.¹³ Maßgeblich erscheint, dass hier auch mit dem Beseitigungsbegehren letztlich eine Zahlung im eigentlichen Sinne, also ohne körperlichen Bezugspunkt und unabhängig von einer Vermengung gem § 371 ABGB, verlangt wird, und nicht etwa die Rückgabe von Geldern, die nach wie vor im Eigentum des Verbrauchers stehen. Insofern erscheint auch nicht maßgeblich, ob ein solches Beseitigungsbegehren nach den Vorschriften über die Exekution von Geldforderungen oder aber im Wege des § 354 EO über die Erwirkung unvertretbarer Handlungen zu vollstrecken wäre.¹⁴ Der Verpflichtete muss hier in jedem Fall genau wissen, was zu tun ist.

Soweit der BGH anmerkt, der klagende Verband hätte stattdessen eine Stufenklage einbringen können,¹⁵ lässt sich dies deshalb nicht unbesehen auf die österreichischen Verhältnisse übertragen, weil er den dafür erforderlichen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB ("Leistung nach Treu und Glauben") ableitet, wofür sich aber im österreichischen Recht keine Entsprechung findet. Und eine Analogie zu als solchen statuierten Auskunftsansprüchen hat die österreichische Rechtsprechung bislang nur äußerst zurückhaltend und speziell im immaterialgüterrechtsnahen Bereich zugelassen.¹⁶

Davon abgesehen stellt sich die Frage der Vereinbarkeit einer Bekanntgabe personenbezogener Daten an einen Dritten ohne Zustimmung der betroffenen Verbraucher mit datenschutzrechtlichen Vorgaben. Ungeachtet eines vollstreckbaren Titels stünden hier ein "Data Breach" sowie eine Aushebelung des Widerspruchsrechts im Raum. Dass eine Verpflichtung zur Bekanntgabe solcher Daten an Mitbewerber (denen Ansprüche nach § 15 UWG primär zustehen: siehe noch Abschnitt 2.2.2. aE) obendrein das Potenzial zu einer massiven Verzerrung der Wettbewerbsbedingungen hätte, kommt noch hinzu. Jedenfalls aber ist vor dem Hintergrund all dessen das Bestehen eines erheblichen Spannungsverhältnisses zwischen dem hier behaupteten Anspruch und dem datenschutzrechtlichen Regime zu konstatieren, sodass jener Anspruch im Zweifel auch deshalb verneint werden sollte.

2.1.4. Fehlende Notwendigkeit zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes

In einem gesonderten Punkt der Entscheidung hält der BGH noch Folgendes fest: "Die Zuerkennung eines (Folgen-)Beseitigungsanspruchs auf Rückzahlung der zu Lasten einer Vielzahl von Verbrauchern einbehaltenen Geldbeträge an die betroffenen Verbraucher ist auch nicht zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes geboten. Im Streitfall stehen andere Maßnahmen der (Folgen-)Beseitigung zur Verfügung, insbesondere eine Information der betroffenen Verbraucher über die Unwirksamkeit der Klausel (...). Diese führt zwar nicht zu einer Rückgängigmachung der Vermögensverschiebung, die der Beklagte in Anwendung seiner unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung geschaffen hat, verschafft den betroffenen Verbrauchern aber die für die Durchsetzung ihrer individuellen Ansprüche erforderliche Kenntnis."

Hierin ist mE eine Bezugnahme auf den von der Entscheidung zuvor¹⁷ betonten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu erblicken. Demnach können - so der BGH - "nur Maßnahmen verlangt werden, die verhältnismäßig im engeren Sinn zu dem angestrebten Erfolg sind. ... Die Auswahl zwischen mehreren danach in Betracht kommenden Beseitigungshandlungen bleibt dem Schuldner überlassen." Für den Beseitigungsanspruch gem § 15 UWG gilt nach einhelliger Auffassung dasselbe.¹⁸

Im Schrifttum¹⁹ wird davon ausgegangen, dass sich der BGH hier nicht nur im konkreten Fall gegen einen Rückzahlungsanspruch ausspreche; "er lehnt auch vermittelnde Positionen ab, wonach ein solcher möglich sei, wenn der Störungszustand nicht in den AGB angelegt ist, sondern unmittelbar in der Handlung des Störers liegt". Für ein solches übergreifendes Verständnis lässt sich auch der einschlägige Leitsatz ins Treffen führen: "Mit dem wettbewerbsrechtlichen Beseitigungsanspruch kann nicht verlangt werden, dass ein Unternehmer die von ihm zu Lasten einer Vielzahl von Verbrauchern einbehaltenen Geldbeträge an die betroffenen Verbraucher zurückzahlt."

Selbst wenn man aber davon auszugehen hätte, dass sich der BGH mit der eingangs dieses Unterabschnitts zitierten Aussage für Extremfälle eine "Hintertür offenlassen" wollte, sollte dies mE auf solche einseitigen Vermögensverschiebungen beschränkt bleiben, bei denen der betroffene Verbraucher überhaupt "jeglicher Möglichkeit einer informierten geschäftlichen Entscheidung beraubt wurde",²⁰ wie dies in jener berühmt-berüchtigten Entscheidung des OLG Dresden zu 14 U 82/16 der Fall gewesen war, hatte doch dort die beklagte Bank eigenmächtig (und auch darüber hinaus evident rechtswidrig) Beträge von den Kundenkonten abgebucht, ohne den Betroffenen zuvor auch nur - etwa durch Information über die geplante Abbuchung - Gelegenheit zu geben, dies zu verhindern.²¹

2.2. Österreichische Besonderheiten

Neben den bereits genannten Gründen lassen sich in Österreich gegen einen Folgenbeseitigungsanspruch auf proaktive Rückzahlung noch zusätzliche Gesichtspunkte ins Treffen führen:

2.2.1. Wortlaut des § 15 UWG

Das hier zumindest auf den ersten Blick nächstliegende, wenn auch für sich allein noch nicht unbedingt zwingende Argument ergibt sich bereits aus der Textierung des § 15 UWG. Während nämlich nach den verba legalia von § 8 Abs 1 Z 1 dUWG ein Beseitigungsanspruch ohne Einschränkung überhaupt bei jeglicher lauterkeitswidrigen Handlung in Betracht käme, fordert § 15 UWG hierfür dezidiert das Vorliegen eines "den Vorschriften des Gesetzes widerstreitenden Zustandes" und setzt außerdem voraus, dass dem Verpflichteten "die Verfügung hierüber zusteht". Für einen "Zustand" in diesem Sinne verlangt die Rechtsprechung einen beseitigungsfähigen "Gegenstand",²² wobei rein begrifflich durchaus nicht - umso weniger in Zusammenschau mit den ErläutRV ("Plakate", "Aufschriftentafel")²³ - selbstverständlich erscheint, weshalb hierunter auch ein bloßes Vermögensplus bzw -minus fallen sollte. Ebenso schwer fällt die Annahme, ein solcher Zustand bzw Gegenstand sei als solcher dem UWG²⁴ "widerstreitend" - auch das hier verwendete Partizip Präsens unterstreicht, dass es sich um einen fortdauernden Verstoß handeln muss (Störungsquelle), und nicht bloß um die (hier: finanziellen) Folgen eines solchen.²⁵

2.2.2. Sperrwirkung der §§ 28, 28a KSchG

Wie der BGH bereits bei anderen Gelegenheiten²⁶ argumentiert hat, soll eine "Sperrwirkung" des dUKlG gegenüber § 8 dUWG deshalb ausscheiden, weil in § 2 dUKlG nachträglich ein punktueller Beseitigungsanspruch aufgenommen worden war, mit dem der deutsche Gesetzgeber somit gleichsam eine Brücke zum gleichnamigen lauterkeitsrechtlichen Anspruch geschlagen hat. Demgegenüber statuiert das KSchG gerade keinen Beseitigungsanspruch, dem die Rolle eines solchen Türöffners zu § 15 UWG zukommen könnte.²⁷ Zugunsten einer Sperrwirkung der §§ 28, 28a gegenüber § 15 UWG lässt sich außerdem anführen, dass die Aufzählung lauterkeitsrechtlicher Bestimmungen in § 30 KSchG ("Anwendung des UWG") den Beseitigungsanspruch gerade nicht enthält.

Die ErläutRV zur VRUN²⁸ unterstreichen, dass der Gesetzgeber in diesem Punkt kein Paarlaufen von Konsumentenschutz- und Lauterkeitsrecht veranstalten möchte. Denn darin ist nur im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch (§ 14 UWG) von einer parallelen Anwendung mit den §§ 28, 28a KSchG die Rede,²⁹ wohingegen hinsichtlich der Verbandsklage auf Abhilfe, die ua auf Beseitigung gerichtet ist, betont wird, diese erfordere "ein völlig neues Verfahrenskonzept, weil einerseits Partei und Träger des Abhilfeverfahrens eine Qualifizierte Einrichtung sein soll, andererseits die einzelnen Verbraucher den Nutzen aus dem Verfahren ziehen sollen".³⁰

Zumindest tendenziell für eine Sperrwirkung des KSchG spricht aber auch der Umstand, dass der Gesetzgeber den Kreis derjenigen Stakeholder, die gem § 29 KSchG klagebefugt sind, nicht mit den gem § 14 (iVm § 15) UWG aktivlegitimierten Einrichtungen abgestimmt hat. So nennt nur § 29 KSchG auch den Landarbeiterkammertag und nur § 14 UWG auch die Bundeswettbewerbsbehörde. Vor allem jedoch findet sich in § 29 KSchG auch der - als Verbandskläger bekanntlich besonders aktive - Verein für Konsumenteninformation, dem hingegen nach § 14 (Abs 1 Satz 3) UWG eine Aktivlegitimation nur für "Geschäftpraktiken" iSd Z 2 von § 1 Abs 1 UWG zukommt, nicht hingegen auch für "sonstige unlautere Handlungen" iSd Z 1, unter die der OGH eben eine Verwendung unwirksamer Klauseln iSd § 28 KSchG einreiht.³¹ Mit der Annahme einer Sperrwirkung im obigen Sinne entgeht man auch diesen Unstimmigkeiten.³²

Verfehlt erschiene an dieser Stelle der Einwand, dass die Einrichtungen iSd § 29 KSchG in der Hinsicht nicht schlechter behandelt werden dürften als die gem § 14 Abs 1 Satz 1 UWG aktivlegitimierten Mitbewerber. Dass nämlich der Gesetzgeber mit einer solchen Ungleichbehandlung kein grundsätzliches Problem hat, zeigt der Blick auf § 4 UWG. Nach dieser Bestimmung sind bei wissentlich aggressiven oder irreführenden Geschäftspraktiken in einer öffentlichen Bekanntmachung oder in einem Medium ausschließlich Mitbewerber - nicht hingegen auch Verbände iSd § 14 Abs 1 Satz 2 (und 3) UWG - verfolgungsberechtigt (Privatanklagedelikt). Immerhin kann man aber angesichts dessen getrost ausschließen, dass ein lauterkeitsrechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch - in Umkehrung der Wertung des § 4 UWG - zwar den Einrichtungen iSd § 29 KSchG bzw § 14 Abs 1 Satz 2 (und 3) UWG zukommt, nicht hingegen auch Mitbewerbern gem § 14 Abs 1 Satz 1 UWG.

Andererseits sorgt gerade der Gedanke, dass immerhin Mitbewerbern ein solcher Anspruch zustehen soll, doch für beträchtliches Unbehagen, welches ebenfalls im Ergebnis eine Weder-noch-Lösung vorzugswürdig erscheinen lässt. Denn zum einen können Mitbewerber bei Verschulden ohnehin Schadenersatz für Umsatzeinbußen verlangen - bei zusätzlicher Heranziehung des § 15 UWG könnte es somit hier zu einer doppelten, sich teils überlappenden Folgenbeseitigung kommen, wird doch ein zu Unrecht vereinnahmtes Entgelt in nicht wenigen Fällen - sei es auch nur teilweise - einem Umsatzentgang beim Mitbewerb entsprechen. Zum anderen agieren Unternehmen nun einmal in erster Linie im eigenen und nicht im Verbraucherinteresse, was in Anbetracht der potenziell enormen wirtschaftlichen Tragweite eines Folgenbeseitigungsanspruchs auf proaktive Rückzahlung eine massive Missbrauchsgefahr mit sich brächte (Stichwort: Ablöseforderungen), wobei speziell für Österreich überdies zu bedenken ist, dass die Aktivlegitimation als Mitbewerber - anders als im deutschen Lauterkeitsrecht - nicht einmal ein konkretes Wettbewerbsverhältnis verlangt.³³ Zur prinzipiellen Problematik einer Beauskunftung von Kundendaten an Mitbewerber siehe ohnehin bereits Abschnitt 2.1.3. aE.

2.2.3. Schrifttum

Während in Deutschland die Frage nach dem Bestehen eines Folgenbeseitigungsanspruchs auf proaktive Rückzahlung an die betroffenen Verbraucher bis zur aktuellen BGH-Entscheidung - wie erwähnt - heftig umstritten war,³⁴ lehnt in Österreich bislang die ganz hM einen solchen Anspruch ab.³⁵ Soweit sich das OLG Wien für die eigene gegenteilige Sichtweise einzig auf die Ausführungen von Kodek/Leupold beruft, greift selbst das zu kurz: Ganz abgesehen davon, dass schon bei isolierter Betrachtung der hier vom OLG Wien verwiesenen Ausführungen der beiden Autoren zu § 15 UWG³⁶ mE eine Deutung bloß de lege ferenda näherliegt, werden allfällige Zweifel, was damit gemeint ist, spätestens durch Zusammenschau mit deren Kommentierung von § 16 UWG ausgeräumt,³⁷ heißt es doch dort ausdrücklich, dass sich das Problem der Bagatellschäden, die zwar volkswirtschaftlich insgesamt erhebliche Beträge erreichen, für den einzelnen aber eine individuelle Rechtsverfolgung nicht lohnen würden, "wohl nur de lege ferenda" lösen lasse.³⁸

2.3. Unionsrecht

Das OLG Wien begründet in besagten beiden Entscheidungen seinen Rechtsstandpunkt nicht zuletzt auch mit unionsrechtlichen Erwägungen. Denn Art 8b KlauselRL 93/13/EWG und Art 13 RL-UGP 2005/29/EG, je idF der ModernisierungsRL 2019/2161/EU, verlangen beide im Fall von Verstößen Sanktionen, die "wirksam, verhältnismäßig und abschreckend" sind, wobei laut OLG Wien ohne Gewährung eines Folgenbeseitigungsanspruchs solche Sanktionen in Österreich überhaupt fehlen würden. Die Gewährung eines solchen Anspruchs sei hingegen "geeignet, der Verbraucherverbandsklage zu mehr Durchschlagskraft iS des EU-rechtlichen Effektivitätsgrundsatzes zu verhelfen".³⁹

Bei der letztzitierten Aussage handelt es sich letztlich um eine bloße Scheinbegründung, ist doch ein Mehr an Effektivität bzw Verbraucherschutz in Wahrheit immer möglich, sodass die Frage bleibt, welcher Grad de lege lata verankert ist.⁴⁰ Entscheidend ist in diesem Zusammenhang also, ob es eine konkrete (unions)rechtliche Grundlage für die Annahme eines derartigen Anspruchs gibt, was zu verneinen ist:

Die Rechtsprechung des EuGH lässt bei Licht betrachtet keine derartige Notwendigkeit erkennen. Vielmehr sieht dieser insb die Unverbindlichkeit samt daraus jedenfalls resultierender Rückforderungsmöglichkeit als hinreichende Sanktion an.⁴¹ Dazu ist auch auf das Verfahren C-472/10, Invitel, zu verweisen, besagen doch die dortigen Schlussanträge der GA Trstenjak sogar ausdrücklich, dass das Unionsrecht keinen Beseitigungsanspruch auf unmittelbare Rückzahlung verlangt (wenn auch ebenso wenig verbietet).⁴²

Im Übrigen hat der BGH bereits bei früherer Gelegenheit⁴³ betont, dass es sich beim Thema Folgenbeseitigungsanspruch ganz allgemein um eine "Frage der den Mitgliedstaaten überlassenen rechtstechnischen Umsetzung des Gesichtspunkts der Unverbindlichkeit" handle;⁴⁴ so ohnehin auch ausdrücklich ErwGr 6 der ModernisierungsRL 2019/2161/EU. Dementsprechend sucht man auch in der aktuellen Entscheidung des BGH vergebens nach Hinweisen auf unionsrechtliche Vorgaben.

Darüber hinaus könnte eine richtlinienkonforme Auslegung nach der Rechtsprechung weder den normativen Gehalt nationaler Regelungen grundlegend neu bestimmen noch im nationalen Recht neue Institute schaffen. Genau das wäre aber nun einmal bei einer lauterkeitsrechtlichen Folgenbeseitigungsklage ohne "Opt-out"-Möglichkeit für die Verbraucher der Fall.⁴⁵

Abgesehen davon wurde besagter Art 8b KlauselRL (wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen) vom österreichischen Gesetzgeber ohnehin auch gesondert umgesetzt, und zwar in Gestalt des auf die Unterlassungsexekution beschränkten § 32a idF MoRUG II 2022. Aufschlussreich sind die Erläuterungen dazu: "Die Umsetzung kann im Rahmen der für die Unterlassungsexekution anzuwendenden Gesetzesregelungen erfolgen, weil die Klausel-Richtlinie in Art. 8b Abs. 2 eine Einschränkung auf Fälle ermöglicht, ,in denen ein Gewerbetreibender Vertragsklauseln, die in einer rechtskräftigen Entscheidung gemäß Artikel 7 Absatz 2 für missbräuchlich befunden wurden, weiter verwendet‘. Die Ausnützung dieser Einschränkungsmöglichkeit ist notwendig, weil die Abgrenzung und Reichweite verbotener Klauseln in Österreich Gegenstand umfangreichster Judikatur ist und die Anwendung auf konkrete Fälle sehr komplex sein kann. Eine - potentiell sehr weitreichende und strenge - Sanktion im Sinn des Art. 8b der Klausel-Richtlinie soll daher nur verhängt werden können, wenn auf Grund einer Gerichtsentscheidung oder eines Vergleichs eindeutig klargestellt ist, dass der Unternehmer bestimmte Klauseln nicht verwenden darf." Insoweit verstieße daher ein dem Exekutionsverfahren vorgeschalteter Folgenbeseitigungsanspruch nach § 15 UWG gegen das Verbot richtlinienkonformer Interpretation contra legem. Andererseits ist in den ErläutRV zu den §§ 22, 23 UWG, den Schwesterbestimmungen des § 32a KSchG, sogar ausdrücklich von einer "Effektivität der bestehenden Sanktionen in Form der Unterlassungsklagen" sowie (unter Verweis auf das "Consumer Conditions Scoreboard") davon die Rede, dass "Österreich den zweitniedrigsten Prozentsatz bzw. niedrigsten Prozentsatz der Verbraucher in der EU-28 hat, die unlauteren Geschäftspraktiken bzw. anderen unlauteren Praktiken ausgesetzt sind"

3. Auch kein Anspruch auf individuelle Aufklärung

3.1. BGH I ZR 168/23, aber auch IV ZR 221/19

Wie erwähnt, ist der BGH in seiner aktuellen E I ZR 168/23 immerhin von der Möglichkeit eines Folgenbeseitigungsanspruchs auf individuelle Aufklärung der betroffenen Verbraucher ausgegangen. Allerdings kann dem Urteil nicht entnommen werden, dass in Deutschland ein solcher Anspruch automatisch bestünde. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige Einzelfall.

Auch in der vorliegenden Entscheidung gibt der erste Senat des BGH durch Verwendung entsprechender Begrifflichkeiten ("insbesondere" und "etwa")⁴⁶ zu verstehen, dass die individuelle Aufklärung der betroffenen Verbraucher aus seiner Sicht nur eine von mehreren Optionen für eine (Folgen-)Beseitigung von Fehlvorstellungen bildet (wobei der hierzulande klagende Verband einen solchen Anspruch zusätzlich zum üblichen Urteilsveröffentlichungsanspruch gem § 25 UWG geltend macht, dazu siehe insb noch Abschnitt 3.2.2.).

Der vierte Senat des BGH wiederum hat in der E IV ZR 221/19⁴⁷ das Kriterium der Eignung zur "künftigen Beseitigung der von der unwirksamen Klausel weiterhin ausgehenden Gefährdung" betont. Konkret ging es dort um die (unwirksame) Klausel eines Versicherers, die den Eindruck erwecken konnte, dass im Schadensfall kein Anspruch auf Deckung bestünde. Gerade im Hinblick auf eine Verrechnung unzulässiger Entgelte lässt sich aber solchen zukunftsbezogenen Risken ohnehin durch einen vollstreckbaren Unterlassungstitel wirksam begegnen, der eine derartige Verrechnung pro futuro strafbewehrt verbietet.

Weiter gehend anzunehmen, dass die maßgebliche Gefährdung iSd § 15 UWG schon allein in der fehlenden Kenntnis von der Unwirksamkeit der (in der Vergangenheit erfolgten) Entgelteinhebung bzw -anhebung gelegen sei, weil der Verbraucher hierdurch von der Geltendmachung seines Rückzahlungsanspruchs abgehalten werde, ist mE wenig überzeugend, zumal wenn man bedenkt, dass dann zwangsläufig in jeder unwirksamen Entgeltklausel zugleich auch schon eine Irreführung durch Unterlassung iSd § 2 Abs 4 UWG gelegen sein müsste, womit sich dann aber die vom österreichischen Gesetzgeber bewusst vorgenommene Unterscheidung zwischen "Geschäftspraktiken" und "sonstigen unlauteren Handlungen" überhaupt auflösen würde.

Für eine individuelle Aufklärung verlangt im Übrigen auch die aktuelle BGH-Entscheidung lediglich eine Information "über die Unwirksamkeit der Klausel",⁴⁸ wohingegen von einer zusätzlichen Information über das Bestehen eines Rückzahlungsanspruchs darin gerade keine Rede ist. Entgegen der Annahme des OLG Wien⁴⁹ ergibt sich auch aus den beiden Vorgänger-E I ZR 184/15 und IV ZR 221/19 kein solches Erfordernis.⁵⁰

3.2. Österreichische Besonderheiten

3.2.1. Sperrwirkung der §§ 28, 28a KSchG, Wortlaut des § 15 UWG

Was Spezifika des österreichischen Rechts betrifft, kann zunächst auf obige Ausführungen zur Sperrwirkung der §§ 28, 28a KSchG (Abschnitt 2.2.2.) verwiesen werden - mit gewissen Abstrichen aber auch auf die Überlegungen zum Wortlaut des § 15 UWG (Abschnitt 2.2.1.), weil auch eine bereits bestehende Fehlvorstellung lediglich die Folge einer Irreführung darstellt.

3.2.2. Widerruf und "Corrective Advertising"

Anders als § 8 Abs 1 dUWG sieht das UWG in Österreich einen Widerrufsanspruch nicht ganz generell zur Beseitigung unrichtiger Eindrücke, sondern lediglich bei Herabsetzungen gem § 7 UWG vor, wobei hier die Geltendmachung außerdem eine persönliche Betroffenheit voraussetzt. Auch ein "Corrective Advertising" ist hierzulande nicht im Rahmen des allgemeinen Beseitigungsanspruchs angelegt, sondern nur bei der Urteilsveröffentlichung gem § 25 UWG (Abs 5) vorgesehen. Einzig in der Konstellation eines mangels Wiederholungsgefahr zu verneinenden Urteilsveröffentlichungsanspruchs iSd § 25 UWG wäre hierzulande nach zutreffender Auffassung - nicht zuletzt von Kodek/Leupold ⁵¹ - ein anderweitiger Anspruch auf Beseitigung falscher Eindrücke, sei es auch durch individuelle Aufklärung, überhaupt vorstellbar. Eine solche Spezialkonstellation liegt aber in den hier interessierenden Fällen nicht vor.

3.2.3. Bedeutung der Urteilsveröffentlichung

Gerade bei einer konsumentenschutzrechtlichen Verbandsklage erscheint all das umso stimmiger, macht hier doch der OGH⁵² das für eine Urteilsveröffentlichung erforderliche "berechtigte Interesse" besonders deutlich am Gesichtspunkt der Anspruchsverfolgung fest: "Bei der Verbandsklage nach dem KSchG ist dieses Interesse darin gelegen, dass die Verbraucher als Gesamtheit das Recht haben, über die Unzulässigkeit bestimmter Geschäftsbedingungen aufgeklärt und damit in die Lage versetzt zu werden, ihre Rechte gegenüber dem Unternehmer wahrzunehmen." Im Vergleich dazu begegnet die stRsp dem Mittel der individuellen Information mit merklicher Zurückhaltung. So unterwirft der OGH etwa Zustimmungsfiktionen iSd § 6 Abs 1 Z 2 KSchG gerade deshalb einer engmaschigen Klauselkontrolle, weil er - kurz gesagt - davon ausgeht, dass Verbraucher die betreffenden Schreiben nicht lesen oder doch nicht adäquat darauf reagieren.⁵³

3.3. Unionsrecht

Ebenso wenig wie eine proaktive Rückzahlung schreibt das Unionsrecht eine individuelle Aufklärung vor. Dabei stellt die VerbandsklagenRL in ErwGr 40 klar, dass eine Urteilsveröffentlichung und eine "berichtigende Erklärung" nicht kumulativ zugesprochen werden können, was dementsprechend auch für das Verhältnis zwischen Urteilsveröffentlichung und der (hier gegenständlichen) individuellen Aufklärung gelten muss.

Die Frage, ob eine Urteilsveröffentlichung bereits für sich eine hinreichend wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion im genannten Sinne darstellt, muss man sich dabei schon im Hinblick auf die Ausführungen in Abschnitt 2.3. aE nicht stellen.

Ohnedies wurde aber im österreichischen Schrifttum auch schon zum Stand vor Umsetzung der ModernisierungsRL vertreten, dass die Urteilsveröffentlichung, und zwar gerade, weil sie nicht nur der Information unmittelbar Betroffener dient, bereits für sich genommen eine hinreichend abschreckende Sanktion im unionsrechtlichen Sinne darstelle.⁵⁴ Dafür lässt sich außerdem - neben der erwähnten Möglichkeit eines "Corrective Advertising" gem § 25 Abs 5 UWG - der in § 25 Abs 7 UWG eigens statuierte Kontrahierungszwang des Medienunternehmers ins Treffen führen, ebenso der Umstand, dass eine Urteilsveröffentlichung unionsrechtlich nicht zwingend vorgegeben ist.⁵⁵

Zum Vergleich: In Deutschland kennt die Urteilsbekanntmachung gem § 12 Abs 2 dUWG weder ein "Corrective Advertising" noch existiert dort ein Kontrahierungszwang des Medienunternehmers. Hinzu kommt, dass es sich bei § 12 Abs 2 dUWG um eine bloße Kann-Bestimmung handelt, bei der gegenläufige Interessen eine weit größere Rolle spielen,⁵⁶ sodass eine Stattgabe dort in praxi - ganz anders als hierzulande - lediglich die Ausnahme bildet. Dennoch erblickt auch der BGH in der Urteilsbekanntmachung durchaus eine geeignete Maßnahme "zur Beseitigung von fortdauernden Wirkungen eines Verstoßes".⁵⁷