RdW Wirtschaftsrecht

Leistungsvermehrung und Rechtsverkürzung gem § 50 Abs 4 GmbHG - zugleich eine Besprechung von OGH 6 Ob 39/21k und 6 Ob 38/21p

Univ.-Ass. Dr. Andreas Baumgartner, LL.M. (Harvard) / Dr. Thomas Mollnhuber, MSc MIM (CEMS) / Univ.-Prof. Dr. Ulrich Torggler, LL.M. (Cornell)

Gem § 50 Abs 4 GmbHG kann "[e]ine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Vertrage obliegenden Leistungen" (Variante 1) oder "eine Verkürzung der einzelnen Gesellschaftern durch den Vertrag eingeräumten Rechte" (Variante 2) nur mit Zustimmung aller Betroffenen beschlossen werden. Umstritten sind die Rechtsfolgen einer Missachtung: In Bezug auf nachträgliche Beitragserhöhungen (Variante 1) dürfte die jüngere Judikatur (6 Ob 47/11x, 6 Ob 35/14m und 6 Ob 194/17y) von schwebender Unwirksamkeit ausgehen. Hingegen sind nach der erst kürzlich bestätigten Rechtsprechung Beschlüsse anfechtbar, die ohne Zustimmung des Berechtigten in "unentziehbare" Mitgliedsrechte eingreifen (Variante 2), etwa einen entsandten Geschäftsführer ohne Zustimmung des Entsendungsberechtigten abberufen (6 Ob 39/21k und 6 Ob 38/21p RdW 2021/377). Die österreichische hL plädiert - übereinstimmend mit der deutschen hA - in beiden Fällen für schwebende Unwirksamkeit bis zur Zustimmung der Betroffenen.

1. Einführung und Meinungsstand x-1
2. Stellungnahme x-5
2.1. Einleitung x-5
2.2. Wortlaut, Systematik und Gesetzesmaterialien x-6
2.3. Anfechtbarkeit als abschließende Rechtsfolge? x-12
2.4. Ausdrückliche Anerkennung durch das AktG 1937/38 x-17
2.5. Bestätigung durch das Umgründungsrecht x-21
2.6. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 50 Abs 4 GmbHG x-25
2.6.1. Eingriff in unentziehbare Individualrechte (Variante 2) x-25
2.6.1.1. (Schwebende) Unwirksamkeit x-25
2.6.1.2. Anfechtbarkeit x-32
2.6.1.3. Einzelfälle x-38
2.6.1.3.1. Abberufung von Organmitgliedern, insb Geschäftsführern x-38
2.6.1.3.2. Missachtung eines satzungsmäßigen Bezugs(vor)rechts x-44
2.6.2. Leistungsvermehrungen (§ 50 Abs 4 Variante 1, Abs 5 GmbHG) x-45
2.6.3. Heilung der Rechtsverkürzung oder Leistungsvermehrung x-50
2.6.3.1. Nachträgliche Zustimmung x-50
2.6.3.2. Firmenbucheintragung x-56
3. Thesen x-61

1.Einführung und Meinungsstand

x-1 

Zustimmungsbedürftige Leistungsvermehrungen iSd § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG sind gem § 50 Abs 5 GmbHG "insbesondere" Beschlüsse, "durch welche Bestimmungen über das Maß, in dem Einzahlungen auf die Stammeinlagen zu leisten sind, in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen oder die darüber in dem Gesellschaftsvertrage enthaltenen Bestimmungen abgeändert werden sollen". Außerdem fallen darunter nach der Rechtsprechung zB die Einführung von Nachschusspflichten1 und die Verpflichtung der Gesellschafter zur Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft,2 nicht hingegen eine Kapitalerhöhung, selbst wenn einzelne Gesellschafter nicht beabsichtigen, ihre Bezugsrechte auszuüben.3 Auch die Verschärfung eines Konkurrenzverbots sei nicht tatbestandsmäßig.4

x-2 

Ein Eingriff in "durch den Vertrag eingeräumte[…] Rechte" iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG (unentziehbare Individualrechte;5 auch: "Sonderrechte")6 liegt nach dem OGH zB bei Missachtung eines Gewinnvorrechts7 durch satzungswidrige Thesaurierung8 oder bei Fassung eines Weisungsbeschlusses zur Kündigung von Arbeitnehmern vor, die dem Gesellschafter als "Ausstattung" zugesichert worden waren.9 Wiederholt und auch in jüngster Zeit hat sich die Rechtsprechung mit der Abberufung von Geschäftsführern befasst, denen in der Satzung ein Recht auf Geschäftsführung10 eingeräumt11 worden war oder die in Ausübung eines satzungsmäßigen Entsendungsrechts12 bestellt worden waren13. Weitere Beispiele für vertragliche Rechte iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG sind sonstige Nominierungs- bzw Entsendungsrechte, insb in Bezug auf Aufsichtsrat (§ 30c Abs 1 GmbHG)14 oder Beirat,15 Rechte auf Einberufung der Generalversammlung (§ 36 Abs 1 Satz 2 GmbHG)16 und auf die Position des Versammlungsleiters,17 Mehrstimmrechte (§ 39 Abs 2 Satz 2 GmbHG)18 sowie Rechte auf Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen.19 Nach der jüngeren, vorwiegend mit § 99 Abs 4 GmbHG und § 10 Abs 3 SpaltG begründeten Judikatur ist auch die "Vorstufe" dazu, namentlich die Einführung oder Verschärfung einer Anteilsvinkulierung, zustimmungsbedürftig.20 Demgegenüber war § 50 Abs 4 GmbHG nach älterer Rechtsprechung auf die Einführung oder Modifikation satzungsmäßiger Übertragungsbeschränkungen (zB auch Aufgriffsrechte) nicht anwendbar, weil die Regelung nur Eingriffe in Individualrechte oder in das Recht auf Gleichbehandlung21 betreffe.22

x-3 

Nicht vollständig geklärt sind vor allem die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die von § 50 Abs 4 GmbHG angeordnete Zustimmungsbedürftigkeit: In Bezug auf die Fallgruppe der Beitragsvermehrung (§ 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG; vgl auch § 50 Abs 5 GmbHG) geht die jüngere Rechtsprechung23 offensichtlich von der schwebenden Unwirksamkeit bis zur Zustimmungserteilung durch die betroffenen Gesellschafter aus.24 Eine zustimmungslose Rechtsverkürzung iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG ist nach dem OGH, insb jüngst 6 Ob 39/21k und 6 Ob 38/21p,25 hingegen (bloß) anfechtbar.26 Davon abweichend tritt die hM27 übereinstimmend mit der deutschen Lehre28 und Rechtsprechung29 in Bezug auf beide Fallgruppen für die schwebende Unwirksamkeit des Beschlusses ein.30

x-4 

Das Gewicht deutscher Stellungnahmen wird freilich durch die positiv-rechtlichen Unterschiede zwischen der österreichischen und der deutschen Rechtslage erheblich relativiert: Zwar existiert dort in § 53 Abs 3 dGmbHG eine Parallelbestimmung zu § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG (Leistungsvermehrung),31 nicht aber zu § 41 GmbHG über den Grundsatz der Anfechtungsbedürftigkeit mangelhafter Gesellschafterbeschlüsse32 (vgl demgegenüber unten 2.2.). Zudem stützt sich die erwähnte deutsche hA33 hinsichtlich der Variante der Rechtsverkürzung maßgeblich auf § 35 BGB34,35 zu dem umgekehrt in der österreichischen Rechtsordnung kein Pendant existiert.36

2.Stellungnahme

2.1.Einleitung

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Zustimmungsbedürftig ist gem § 50 Abs 4 GmbHG einerseits die "Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Vertrage obliegenden Leistungen" und andererseits "eine Verkürzung der einzelnen Gesellschaftern durch den Vertrag eingeräumten Rechte". Die "Leistungsvermehrung" (Variante 1) wird zu Recht weit interpretiert; erfasst sind nachträgliche Beitragserhöhungen einschließlich der bloßen Verschlechterung der Zahlungskonditionen in Bezug auf offene Einlagen (vgl § 50 Abs 5 GmbHG)37.38 Die von Variante 2 betroffenen "Rechte" sind uE "Individualrechte";39 ein "Vorrecht" im Sinne einer ungleichmäßigen Begünstigung ist richtigerweise nicht erforderlich, weshalb der Begriff des "Sonderrechts" (vgl § 35 BGB; § 5 Abs 2 Z 3 EKEG, § 2 Abs 2 Z 3 UmwG, § 2 Abs 1 Satz 3 GesAusG)40 missverständlich ist41 und daher von den GmbHG-Redaktoren als verbum legalium zu Recht abgelehnt wurde.42

2.2.Wortlaut, Systematik und Gesetzesmaterialien

x-6 

In Bezug auf die Rechtsfolge spricht der Wortlaut des § 50 Abs 4 GmbHG isoliert betrachtet für die Unwirksamkeit von Beschlüssen, die unter Verstoß gegen diese Norm gefasst werden ("kann nur unter Zustimmung [...] beschlossen werden")43.44 Zweifel an einem solchen Verständnis kommen allerdings auf, wenn man § 50 Abs 4 iVm § 41 GmbHG auslegt. Denn gem § 41 Abs 1 Z 1 GmbHG ist auch ein Beschluss bloß anfechtbar (vgl § 41 Abs 2 ff GmbHG), dh vorläufig und mangels erfolgreicher Anfechtung auch dauerhaft wirksam,45 der "als nicht zustande gekommen anzusehen ist". Selbst wenn § 50 Abs 4 GmbHG die Zustimmung ausdrücklich zum Wirksamkeitserfordernis erklärte (vgl aber auch sogleich nach FN 50), würde dies also in Verbindung mit § 41 GmbHG doch nur zur Anfechtbarkeit führen.

x-7 

Zumindest für einfache Gesellschafterbeschlüsse, die in (statutarische) Individualrechte der Gesellschafter eingreifen, wird dies durch die Erläuternden Bemerkungen zu den Inhaltsmängeln gem § 41 Abs 1 Z 2 GmbHG 46 bestätigt:47

x-8 

"Durch seinen meritorischen Inhalt aber erscheint ein Beschluß nur dann als Rechtsverletzung und damit als anfechtbar, wenn er mit dem Gesellschaftsvertrage sich in Widerspruch setzt, ohne ihn formgerecht abzuändern, oder wenn er gegen zwingende Gesetzesvorschriften verstößt. Damit sind auch die Individualrechte jedes einzelnen Gesellschafters hinreichend geschützt. Denn entweder beruhen diese auf zwingendem Recht oder auf einer Festsetzung des Gesellschaftsvertrages."48

x-9 

Danach ist ein einfacher Gesellschafterbeschluss ("ohne ihn formgerecht abzuändern")49 wegen Satzungswidrigkeit ("Widerspruchs" mit dem Gesellschaftsvertrag; § 41 Abs 1 Z 2 Variante 2 GmbHG)50 anfechtbar, wenn er in ein gesellschaftsvertragliches Individualrecht eingreift und die gem § 50 Abs 4 GmbHG erforderliche Zustimmung fehlt.

x-10 

Aus wörtlicher, systematischer und subjektiv-historischer Interpretation ergibt sich daher eindeutig die Anfechtbarkeit (§ 41 Abs 1 Z 2 Variante 2 GmbHG) von rechtsverkürzenden Beschlüsse iSd § 50 Abs 4 GmbHG. Vorbehaltlich abweichender späterer Interessenbewertungen sind daher zumindest "punktuelle Satzungsdurchbrechungen", die keinen satzungswidrigen Dauerzustand schaffen,51 vorläufig wirksam, nicht schwebend unwirksam (siehe auch noch unten 2.6.1.2.).

x-11 

Weniger eindeutig ist der Befund in Bezug auf satzungsändernde Beschlüsse. Dabei handelt es sich um den Kernanwendungsbereich des § 50 Abs 4 GmbHG, betrifft diese Bestimmung doch nach Wortlaut (deutlich Abs 5;52 vgl auch § 50 Abs 1 GmbHG), Entstehungsgeschichte,53 Systematik (vgl die Überschrift vor § 49)54 und wohl auch der soeben (FN 48) referierten Materialienstelle (arg "ohne ihn formgerecht abzuändern") Satzungsänderungen. In Bezug auf die Rechtsfolge fehlender Zustimmung spricht § 50 Abs 4 GmbHG wie erwähnt für schwebende Unwirksamkeit. In dieselbe Richtung weisen auch die Erläuternden Bemerkungen im Kontext der Nachschüsse und damit § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG.55 Hingegen lässt sich wiederum der Anfechtungstatbestand des § 41 Abs 1 Z 1 GmbHG für Anfechtbarkeit und damit - zumindest aus heutiger Sicht56 - schwebende (und mangels rechtzeitiger Anfechtung auch endgültige) Wirksamkeit ins Treffen führen.57

2.3.Anfechtbarkeit als abschließende Rechtsfolge?

x-12 

Die Frage nach der vorläufigen Wirksamkeit (bloße Anfechtbarkeit) oder Unwirksamkeit satzungsändernder Gesellschafterbeschlüsse, die ohne eine gem § 50 Abs 4 (Variante 1 oder Variante 2) GmbHG erforderliche Individualzustimmung gefasst wurden, könnte allerdings dann eindeutig im erstgenannten Sinn beantwortet werden, wenn das GmbHG in seinen §§ 41 f, 44 eine abschließende Regelung der Beschlussmängelfolgen im Sinne einer vorläufigen und - mangels erfolgreicher Anfechtung - auch endgültigen Wirksamkeit enthielte.58

x-13 

Diese These wird im Kern von der Rechtsprechung vertreten,59 die daraus entgegen der hM60 die mangelnde Analogiefähigkeit der §§ 199 ff AktG über die Beschlussnichtigkeit ableitet61 und in weiterer Folge auf die gesetzesferne und daher notwendig konturlose Kategorie der "Scheinbeschlüsse" ausweichen muss.62 Sie wird freilich durch eine historische Analyse widerlegt: Richtig ist zwar, dass §§ 41 f GmbHG ebenso wie die Regelungsvorbilder der §§ 271-273 HGB 189763 und Art 190a, 190b, 222 ADHGB idF der deutschen Aktienrechtsnovelle 188464 im Wesentlichen (siehe sogleich FN 72 f) die Anfechtung regeln.65 Das war aber keinesfalls als abschließende Regelung intendiert.66 Vielmehr hielt die Denkschrift zu den §§ 271-273 HGB 1897, die im Herrenhausbericht zu § 41 GmbHG ausdrücklich als Vorbild genannt werden,67 die Existenz nichtiger Beschlüsse sogar für eine Selbstverständlichkeit: "Verstößt ein Beschluß der Generalversammlung gegen zwingende Gesetzesvorschriften, welche nicht blos [sic!] die Interessen der vorhandenen Aktionäre berühren, sondern zur Sicherung der Gläubiger oder zum Schutze des Publikums dienen, so kann er selbstverständlich weder durch die Unterlassung rechtzeitiger Anfechtung seitens der Aktionäre oder des Vorstandes noch durch die Eintragung in das Handelsregister [vgl aber auch § 196 AktG 1937/38, § 200 AktG idgF] Gültigkeit erlangen."68 Für Satzungsänderungen, die gegen zwingendes Recht verstoßen, impliziert auch § 4 Abs 2 GmbHG die Nichtigkeit ab initio, die in den besonders schwerwiegenden Fällen gesetzwidriger Änderungen der gem § 4 Abs 1 GmbHG obligatorischen Satzungsregelungen, auch gem § 43 GmbHG der Stammfassung (später § 144 Abs 2 FGG69,70 heute § 10 Abs 2 FBG) "ausgesprochen", also festgestellt werden konnte.71

x-14 

Bereits die Denkschrift zum HGB 1897 befürwortet aber die Erhebung der "Anfechtungsklage" auch bei nichtigen und insofern wie erwähnt gar nicht anfechtungsbedürftigen Beschlüssen,72 die also weder durch Unterlassung eines Widerspruchs (§ 271 Abs 3 HGB 1897) noch durch Verstreichen der einmonatigen Klagefrist (§ 271 Abs 2 HGB 1897) heilen sollten. Diese Erstreckung des Anwendungsbereichs der §§ 271 ff HGB 1897 brachte den Vorteil der Erga-omnes-Wirkung des klagstattgebenden Urteils mit sich (§ 273 Abs 1 Satz 1 HGB 1897). In der Sache wurde damit die sogenannte "Nichtigkeitsklage" des § 201 AktG idgF anerkannt, aber auch die Zulässigkeit der Geltendmachung der Nichtigkeit durch Einrede (§ 201 Abs 1 Satz 2 AktG). Auf demselben Standpunkt stand der österreichische Entwurf eines Aktiengesetzes 1900 (zu diesem siehe noch unten FN 79 ff) und die darauf basierenden §§ 41 ff GmbHG der Stammfassung.73

x-15 

Die Anfechtungsregelung der §§ 41 f, 44 GmbHG sollte daher die Folgen von Beschlussmängeln von Anfang an nicht abschließend regeln. Die Existenz nichtiger Beschlüsse war vielmehr anerkannt; nur hat das GmbHG ebenso wie seine Regelungsvorbilder von einer Ausdifferenzierung der Beschlussmängelkategorien abgesehen und diese damit der Rechtsprechung überlassen.74 Diese hat sich dieser Aufgabe in der Folge gestellt75 und wurde dann wiederum zu einem guten Teil in den §§ 199-202 AktG 1937/3876 und anderen Regelungen positiviert (siehe §§ 55 f VAG 2016, § 7 VerG), übrigens in der Sache auch im GmbHG selbst (siehe § 59 Abs 1, § 60 Abs 2 GmbHG iVm § 188 Abs 3 AktG; § 30 Satz 3 GmbHG iVm § 86 Abs 8 Satz 1 AktG).77 Das impliziert eine rechtsformübergreifende Lösung, wie sie etwa auch die genossenschaftsrechtliche Judikatur praktiziert.78

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Etwas weniger deutlich ist dieser Dialog zwischen Gesetzgebung und Judikatur freilich in Bezug auf die Kategorie der schwebend unwirksamen Beschlüsse. Doch auch insofern enthalten die Quellen Hinweise darauf, dass der GmbH-Gesetzgeber von einer impliziten Ausnahme von einer bloßen Anfechtbarkeit im Sinne einer vorläufigen Wirksamkeit ausgegangen ist und die weitere Entwicklung abgewartet hat: Namentlich dürfte der (österreichische) Aktiengesetzentwurf 1900,79 der neben den erwähnten §§ 271 ff HGB 1897 Vorbild für §§ 41 ff GmbHG in der Stammfassung war,80 im Kontext von Satzungsänderungen zumindest für den Fall der Leistungsvermehrung von einem ("echten") Wirksamkeitserfordernis ausgegangen sein.81

2.4.Ausdrückliche Anerkennung durch das AktG 1937/38

x-17 

Auch in Bezug auf schwebend unwirksame Beschlüsse dürfte daher eine abwartende Haltung des Gesetzgebers den Anfang gemacht haben, der dadurch die Aufgabe der Konkretisierung der neben der Anfechtbarkeit bestehenden Beschlussmängelkategorien an die Rechtsprechung delegiert hat. Wiederum hat sich in der Folge das deutsche Reichsgericht im Kontext des § 275 Abs 3 HGB 1897 (vgl § 146 Abs 2 AktG)82 der Aufgabe gestellt, wiederum hat das deutsche AktG 193783 (eingeführt in Österreich im Jahr 1938)84 diese Entwicklung gebilligt, wenn auch weniger energisch als in Bezug auf die Kategorie der nichtigen Beschlüsse: Nach der Amtlichen Begründung wurden im Anschluss an die Rechtsprechung solche Hauptversammlungsbeschlüsse als schwebend unwirksam qualifiziert, "die zu ihrer Wirksamkeit noch eines weiteren Beschlusses beteiligter Aktionärsgattungen usw. bedürfen (vgl § 146 Abs. 2, §§ 147, 149 Abs. 2, § 175 Abs. 2, § 227 Abs. 2, § 117 Abs. 1 und 2)".85

x-18 

Konkret ging es um folgende Beschlussgegenstände:

a. Änderung des bisherigen Verhältnisses mehrerer Gattungen von Aktien zueinander zum Nachteil einer Gattung ohne zustimmenden Sonderbeschluss (§ 146 Abs 2 AktG),86
b. Auferlegung von Nebenverpflichtungen ohne Individualzustimmung (§ 147 AktG; vgl § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG),87
c. Kapitalerhöhung und ordentliche Kapitalherabsetzung ohne Sonderbeschluss jeder (stimmberechtigten)88 Aktiengattung (§ 149 Abs 2, § 175 Abs 2 AktG),89
d. Angelegenheiten einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, die bei einer Kommanditgesellschaft das Einverständnis der "persönlich haftenden" Gesellschafter und der Kommanditisten erfordern, ohne Zustimmung der "persönlich haftenden" Gesellschafter (§ 227 Abs 2 AktG 1937/38),
e. Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs von stimmrechtslosen Vorzugsaktien ohne Zustimmung der Vorzugsaktionäre (§ 117 Abs 1 AktG 1937/38 [vgl § 129 Abs 1 AktG]) sowie
f. Ausgabe neuer Aktien mit vorhergehenden oder gleichstehenden Vorzugsrechten ohne Zustimmung der Vorzugsaktionäre (§ 117 Abs 2 AktG 1937/38 [vgl § 129 Abs 2 AktG]).
x-19 

Bemerkenswert ist an dieser Aufzählung Folgendes: Sieht man von der Sonderproblematik der schwebenden Unwirksamkeit bei der in Österreich heute nicht vorgesehenen90 Kommanditgesellschaft auf Aktien (d.) ab, die mit der persönlichen und unbeschränkten Haftung des Zustimmungsberechtigten (§ 219 AktG 1937/38 [vgl § 278 Abs 1 und Abs 2 dAktG] iVm § 161 Abs 2 iVm §§ 128 f HGB) zusammenhängen dürfte und daher auf die GmbH nicht ohne Weiteres übertragbar ist,91 handelt es sich durchwegs um satzungsändernde Beschlüsse: Für (a.) die Änderung des Gattungsverhältnisses,92 (b.) die Auferlegung von Nebenpflichten93 sowie für (c.) Kapitalerhöhung94 und ordentliche Kapitalherabsetzung95 ergibt sich dies schon aus der systematischen Stellung der einschlägigen Vorschriften im Sechsten Teil des AktG über "Satzungsänderung. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung". Aber auch Beschlüsse über (e.) den Eingriff in einen bestehenden Vorzug oder (f.) die Ausgabe neuer Aktien mit Vorzugsrechten sind typischerweise satzungsändernder Natur.96 Auch die anlassgebende Reichsgerichtentscheidung97 betraf wie erwähnt die Änderung des Gattungsverhältnisses (a.) und damit einen satzungsändernden Beschluss.98 Auf derselben Linie hatte außerdem bereits der Aktiengesetzentwurf 1900 gelegen (oben FN 81).

x-20 

Dem (aktuellen) österreichischen Aktienrecht kann somit die Wertung entnommen werden, dass das Fehlen einer Zustimmung der Betroffenen bei einem satzungsändernden Eingriff in "besondere Begünstigungen" (Fälle a., e. und f.; vgl § 6 Abs 4 Variante 2 GmbHG) zur schwebenden Unwirksamkeit führt. Dasselbe gilt im Fall der Beitragserhöhung, zumindest wenn sie im Wege der Satzungsänderung stattfindet (b.), wohl aber auch im Fall eines einfachen Beschlusses (d.).99

2.5.Bestätigung durch das Umgründungsrecht

x-21 

Ähnlich wie in Bezug auf die Kategorie der nichtigen Beschlüsse (oben 2.3.) erweisen sich daher auch die Unterschiede zwischen GmbHG und AktG in Bezug auf schwebend unwirksame Beschlüsse bei näherer Betrachtung nicht als absichtliche Ungleichbehandlungen, sondern als bloße Folgen des unterschiedlichen Alters der Regelungen, die der Judikaturentwicklung folgten, mithin als historische Zufälligkeiten in einer durchaus auf Gleichklang bedachten Rechtsentwicklung. Der resultierende rechtsformübergreifende Anspruch der skizzierten Wertungen des AktG (1937/38 und idgF) wird durch eine weiter reichende systematische Interpretation bestätigt, namentlich durch die Neukonzeption und Vereinheitlichung des kapitalgesellschaftsrechtlichen Umgründungsrechts im Zuge des EU-GesRÄG100:101

x-22 

§ 8 Abs 3 letzter UAbs SpaltG normiert bei einer nicht verhältniswahrenden Spaltung die schwebende Unwirksamkeit des Spaltungsbeschlusses (arg: "wird der Beschluss nur wirksam") für den Fall, dass (zusätzlich102 zur notwendigen Dreiviertelmehrheit gem § 8 Abs 1 SpaltG) nicht zumindest neun Zehntel des Nennkapitals oder sogar sämtliche Gesellschafter103 der erforderlichen104 Satzungsänderung zugestimmt haben.105 Im Sinne des "Wertungseinklangs mit dem Umwandlungsgesetz", den die spaltungsrechtlichen Materialien betonen,106 tritt auch bei einer verschmelzenden oder errichtenden Umwandlung ohne Zustimmung von 90 % des zumindest wirtschaftlich in einer Hand vereinigten Nennkapitals107 und sonst sämtlicher Gesellschafter108 die schwebende Unwirksamkeit des Umgründungsbeschlusses ein.109 Dasselbe muss in dem insofern rechtsähnlichen (§ 7 ABGB) Fall des Gesellschafterausschlusses nach GesAusG gelten (vgl § 1 Abs 2 f, § 4 Abs 1 GesAusG).110 Zumindest bezüglich der genannten Gesellschafterbeschlüsse (vgl auch noch unten FN 119 ff) ist also die Beschlussmängelkategorie der schwebenden Unwirksamkeit auch für das GmbH-Recht (§§ 1, 8 Abs 1 SpaltG; §§ 1, 2 Abs 1, § 5 Abs 1 UmwG, § 1 Abs 1 GesAusG) zum Teil sogar ausdrücklich gesetzlich anerkannt. Diese Normen betreffen zwar nicht Leistungsvermehrungen oder die Beseitigung unentziehbarer Individualrechte, wohl aber ebenso wie § 50 Abs 4 GmbHG die (Nicht-)Erfüllung eines zusätzlichen Zustimmungserfordernisses für einen (materiell) satzungsändernden Beschluss (vgl dazu das oben 2.4. sub [a.], [c.] behandelte Erfordernis eines Sonderbeschlusses im Aktienrecht).111

x-23 

Systematisch enger mit § 50 Abs 4 GmbHG verwandt sind § 99 GmbHG und § 10 SpaltG,112 die einerseits vor Eingriffen in "Sonderrechte" und ähnliche Berechtigungen (§ 99 Abs 1-4 GmbHG, § 10 Abs 1-3 SpaltG) und andererseits vor zusätzlichen Belastungen (Haftungen; § 99 Abs 5 GmbHG) durch eine Verschmelzung113 bzw Spaltung schützen sollen.114 Auch diese Fälle betreffen also (materielle) Satzungsänderungen115 (vgl auch § 245 Abs 2 Satz 1 AktG; dazu sogleich). Zwar spricht der Wortlaut dieser Normen nicht so eindeutig wie § 8 Abs 3 letzter UAbs SpaltG für die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit;116 die Ähnlichkeit zu den zuvor erwähnten Vorschriften des Umgründungsrechts lässt aber auf parallele Sanktionen und damit auf schwebende Unwirksamkeit schließen (vgl insb § 99 Abs 6 GmbHG, § 10 Abs 4 SpaltG über die nachträgliche Zustimmung des betroffenen Gesellschafters117 mit § 8 Abs 3 letzter UAbs, Abs 4 SpaltG und § 5 Abs 2 Satz 3 UmwG).118

x-24 

In dieselbe Richtung weist außerdem eine in der Sache GmbH-rechtliche Norm, die sich freilich "an der Schnittstelle" zum Aktienrecht befindet, namentlich § 245 AktG über die "Voraussetzungen" einer (formwechselnden) Umwandlung einer GmbH in eine AG. Nach § 245 Abs 2 Satz 2 AktG idF vor EU-GesRÄG (vgl bereits § 269 Abs 2 Satz 2 AktG 1937/38) bedurfte "der Umwandlungsbeschluß zu seiner Wirksamkeit" der "Zustimmung" jener Gesellschafter, die nach der GmbH-Satzung ein Zustimmungsrecht in Bezug auf die Anteilsübertragung haben (vgl § 99 Abs 2 GmbHG).119 An dieser Rechtsfolge sollte das EU-GesRÄG nichts ändern, sondern im Gegenteil sollten die Umwandlungsvoraussetzungen gem § 245 Abs 2 AktG an § 99 GmbHG angepasst, dh die "Zustimmungserfordernisse erweitert" werden (vgl § 245 Abs 2 Satz 2 AktG idgF).120 Einen weiteren Anhaltspunkt liefert § 245 Abs 2 Satz 3 AktG idgF (vgl bereits § 269 Abs 2 Satz 3 AktG 1937/38). Danach "bedarf der Umwandlungsbeschluß zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung" (auch) jener Gesellschafter, die Nebenleistungspflichten gegenüber der umzuwandelnden GmbH treffen (vgl § 8 GmbHG), wenn "diese Verpflichtungen wegen der einschränkenden Bestimmung des § 50 [AktG] bei der Umwandlung nicht aufrechterhalten werden".121 Diese Regelung zielt nach ihrem Zweck122 nicht auf die ausschließliche Befreiung von einer (mitgliedschaftlichen) Last, sondern auf den Eingriff in die mitgliedschaftliche Rechtsstellung insb durch den Entzug von Mitgliedsrechten, die an die Nebenleistungspflicht gekoppelt sind (zB Rechte auf Abnahme gegen Vergütung;123 vgl § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG).124 A minore muss der Umwandlungsbeschluss umso mehr dann schwebend unwirksam sein, wenn Nebenleistungspflichten zustimmungslos verschärft werden (vgl § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG).125

2.6.Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 50 Abs 4 GmbHG

2.6.1.Eingriff in unentziehbare Individualrechte (Variante 2)

2.6.1.1.(Schwebende) Unwirksamkeit
x-25 

1) Aus der Zusammenschau von Wortlaut und Systematik der §§ 41, 50 Abs 4 GmbHG (oben 2.2.), der bewusst nicht abschließenden Regelung des Beschlussmängelrechts im GmbHG (2.3.), der Anerkennung der schwebenden Unwirksamkeit satzungsändernder Beschlüsse in den Materialien zum AktG 1937/38 (2.4.)126 sowie der in dieselbe Richtung weisenden umgründungsrechtlichen Bestimmungen (2.5.), insb § 245 Abs 2 Satz 3 AktG,127 folgt uE, dass unter Missachtung von § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG zustimmungslos gefasste Gesellschafterbeschlüsse dann schwebend unwirksam sind, wenn sie satzungsändernden Charakter haben (siehe außerdem unten unter 4] und 5]).128 Das betrifft namentlich Beschlüsse iSd § 49 Abs 1 GmbHG, die also formell "auf Änderung des Gesellschaftsvertrages" lauten129 und auf den Entzug oder die Einschränkung satzungsmäßiger130 oder (arg § 99 Abs 4 GmbHG, § 10 Abs 3 SpaltG) dispositiv-gesetzlicher131 "Stamm(individual)rechte" gerichtet sind. Beispiele für die zweitgenannte Fallgruppe sind die (teilweise) Abschaffung des Rechts auf freie Übertragbarkeit der Geschäftsanteile (vgl wiederum § 99 Abs 4 GmbHG, § 10 Abs 3 SpaltG) durch die nachträgliche Einführung einer Anteilsvinkulierung,132 eines Aufgriffs- und Vorkaufsrechts odgl sowie die Einführung einer statutarischen Schiedsklausel (§ 581 Abs 2 Variante 3 ZPO), die bei Stimmengleichheit unter den beschlussfassenden Gesellschaftern ("Pattsituationen") zur Delegation von Entscheidungsermessen an einen Schiedsrichter unter Verzicht auf die gerichtliche Beschlussanfechtung und damit zur (potenziell beschränkenden) Modifikation des Individualrechts auf Entscheidungsteilhabe (§§ 38 ff GmbHG)133 führen soll.134 Insoweit ist somit uE der hM135 zuzustimmen. Die aktuelle OGH-Judikatur, die bloße Anfechtbarkeit befürwortet,136 steht dazu nicht unbedingt im Widerspruch, weil sie in Zusammenschau mit jener zu Leistungsvermehrungen iSd § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG in erster Linie auf bloße Beeinträchtigungen (im Gegensatz zu satzungsändernden Beseitigungen oder Einschränkungen) von Individualrechten abzielen dürfte, insb durch Abberufung von Geschäftsführern unter Verstoß gegen § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG (vgl 1., 2.6.1.2., 2.6.1.3.1.).

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2) Nach hA kann die schwebende Unwirksamkeit grundsätzlich mit Feststellungsklage (§ 228 ZPO) geltend gemacht werden.137 UE spricht die dargestellte Entstehungsgeschichte dafür, dass eine Geltendmachung zumindest auch im Wege der §§ 41 f GmbHG zulässig ist.138 Denn diese Regelungen wurden nach dem Willen des historischen Gesetzgebers als "Generalklausel" für (aus damaliger Sicht erst künftig auszudifferenzierende) Beschlussmängel konzipiert und sollten eine umfassendere Klagemöglichkeit eröffnen (oben 2.3.). Das gilt auch und insb dann, wenn sich die schwebende Unwirksamkeit in eine endgültige wandelt, zB durch Zustimmungsverweigerung (siehe auch noch unten 2.6.3.1.).139 Eine Analogie zu § 201 AktG ("Nichtigkeitsklage")140 ist insofern mangels planwidriger Lücke (vgl §§ 41 f GmbHG) weder erforderlich noch zulässig. Sehr wohl lässt sich aber auf § 201 AktG eine teleologische Reduktion des § 41 Abs 2 und Abs 4 GmbHG in Bezug auf das grundsätzliche Widerspruchserfordernis sowie die Klagefrist stützen (vgl bereits oben FN 72 f).

x-27 

Auch sonst decken sich die Ergebnisse: "Richtige" Beklagte ist die Gesellschaft (§ 42 Abs 1 Satz 1 GmbHG; vgl § 201 Abs 1 Satz 1 iVm § 197 Abs 2 Satz 2 AktG). Dem stattgebenden Urteil kommt gem § 42 Abs 6 GmbHG Gestaltungswirkung erga omnes zu (vgl § 201 Abs 1 Satz 1 iVm § 198 Abs 1 Satz 1 AktG; weiters § 200 Abs 2 AktG unmittelbar oder analog; dazu unten 2.6.3.2.).141 UE sind freilich "Anfechtungsklagen", "Nichtigkeitsklagen" (§ 201 AktG), aber auch bloße Feststellungsklagen (§ 228 ZPO) gegen die Gesellschaft in Klagen gem §§ 41 f GmbHG im erwähnten Sinne (soeben FN 138 ff) zumindest umzudeuten, wenn und weil das (ausgelegte) Begehren auf eine (möglichst) allseits verbindliche Klärung der Ungültigkeit des Beschlusses und insofern eine "Nichtigerklärung" zielt.142

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Eine "Anfechtungsbedürftigkeit" besteht aber grundsätzlich (vgl § 200 Abs 2 AktG analog; unten 3] sowie 2.6.3.2.) nicht, sodass die (schwebende) Unwirksamkeit analog § 201 Abs 1 Satz 2 AktG auch durch Einrede geltend gemacht werden kann.143 Auch darf das Firmenbuchgericht wegen § 50 Abs 4 GmbHG (schwebend) unwirksame Beschlüsse, die eben anders als anfechtbare Beschlüsse144 gerade nicht vorläufig verbindlich sind, nicht gem § 49 Abs 2 GmbHG eintragen. Auf diesem Standpunkt stehen nicht nur der OGH,145 sondern auch bereits die von den Materialien zum AktG 1937/38 gebilligte reichsgerichtliche Entscheidung zu § 275 Abs 3 HGB 1897 (vgl § 146 Abs 2 AktG; siehe dazu oben 2.4.).146 Diese besondere (firmenbuchrechtliche) Kontrolle satzungsändernder Beschlüsse,147 die also der historische Gesetzgeber der Anerkennung der schwebenden Unwirksamkeit als Beschlussmängelkategorie (mit) zugrunde legen konnte, spricht uE zusätzlich für die Qualifikation individualrechtsbeseitigender oder -einschränkender und dennoch zustimmungslos gefasster, satzungsändernder Beschlüsse als schwebend unwirksam, zumal sie bis zur Eintragung ohnehin noch nicht wirksam sind (§ 49 Abs 2 GmbHG).148 Ein Bruch mit einem Grundsatz der vorläufigen Verbindlichkeit des (satzungsändernden) Beschlusses droht daher nicht.

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3) Anderes könnte gelten, wenn das Firmenbuchgericht die Zustimmungsbedürftigkeit zu Unrecht verneint149 oder überhaupt übersieht und den zustimmungslosen satzungsändernden Beschluss doch einträgt. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob die Idee der sogenannten "Satzungsdurchbrechung", namentlich der Schutz des Vertrauens der Gesellschafter, der Gesellschaft,150 aber auch und vor allem allfälliger Neugesellschafter und der Gesellschaftsgläubiger auf den eingetragenen Satzungswortlaut,151 gegen die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit der (zu Unrecht) eingetragenen individualrechtsverkürzenden Satzungsänderung spricht. Indes akzeptiert das positive Recht durchaus eine derartige Diskrepanz zwischen der hinterlegten Satzungsurkunde und dem geltenden ("wahren") Satzungsinhalt, wenn auch mit einer Einschränkung: Gem § 200 Abs 2 AktG heilen satzungsändernde nichtige Beschlüsse erst drei Jahre nach Eintragung. Das ist uE auf den vorliegenden Kontext übertragbar (zur Heilung siehe daher auch noch unten 2.6.3.2.), weil unter die durch Eintragung und Fristablauf heilbaren Nichtigkeitsgründe iSd § 200 Abs 2 AktG nicht nur die Verletzung von dritt-, insb gläubigerschützenden Vorschriften (§ 199 Abs 1 Z 3 und Z 4 AktG) fällt, sondern auch das (qualifizierte) Übergehen auch nur einzelner Gesellschafter (§ 199 Abs 1 Z 1 AktG; vgl auch § 200 Abs 3 AktG)152.153 Das Vertrauen insb des Verkehrs auf die Gültigkeit des publizierten Satzungstexts ist daher vor dem Ablauf von drei Jahren ab Eintragung nicht unbedingt geschützt,154 selbst wenn der Grund für die Ungültigkeit die "bloße" Verletzung von Gesellschafterrechten bildet und daher der Mangel (wie namentlich bei qualifiziert fehlerhaften Einberufungen) für Dritte nur schwer erkennbar ist. Eine sofortige Heilung individualrechtsbeseitigender oder -einschränkender Beschlüsse mit Firmenbucheintragung ist daher aus systematischer Sicht keineswegs indiziert.155 Im Übrigen könnte ein absoluter Schutz des Vertrauens auf die hinterlegte Satzung letztlich auch nicht durch die Alternative der "Anfechtungslösung" bewirkt werden, weil selbst bei dieser die grundsätzlich156 rückwirkende Nichtigerklärung der eingetragenen Satzungsänderung durch erfolgreiche Anfechtungsklage (§§ 41 f GmbHG) erzielbar wäre (§ 44 GmbHG).

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4) Schon kraft Größenschlusses nicht anders zu behandeln als die erwähnten Satzungsänderungen und daher ebenso unwirksam wäre ein sogenannter "satzungsdurchbrechender Beschluss", der im Gewand eines einfachen Gesellschafterbeschlusses und ohne Einhaltung der §§ 49 f GmbHG, also unter geringeren Voraussetzungen,157 auf die Beseitigung oder Einschränkung des satzungsmäßig oder dispositiv-gesetzlich verankerten (und daher nur durch Satzungsänderung entziehbaren) Individualrechts gerichtet ist (vgl außerdem noch unten FN 173).

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5) Eine eigenständige Fallgruppe der schwebenden Unwirksamkeit (zumindest iwS) bilden solche satzungsändernden oder einfachen Beschlüsse, die unter der Bedingung der nachträglichen Zustimmung des iSd § 50 Abs 4 GmbHG verkürzten Gesellschafters (dazu unten 2.6.3.1.) gefasst werden.158 Eine auf diese Weise aufschiebend bedingte Beschlussfeststellung, insb aufgrund eines dahin gehenden Beschlussantrags durch einen allfälligen Generalversammlungsleiter,159 ist uE zulässig, wenn zwar die Zustimmung des verkürzten Gesellschafters nicht bereits in der Generalversammlung erlangt werden kann, aber deren nachträgliche und zeitgerechte Erteilung (vgl auch noch unten 2.6.3.1.) nicht ausgeschlossen ist. Ansonsten, insb bei eilbedürftigen Maßnahmen, bleibt die Möglichkeit, den "verkürzenden" Beschluss als nicht angenommen festzustellen (vgl soeben bei und in FN 159).

2.6.1.2.Anfechtbarkeit
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1) Soweit es hingegen um bloße (unbedingte) Beeinträchtigungen von Individualrechten durch (in aller Regel) einfache Beschlüsse geht, die also die (mittelbare oder unmittelbare)160 satzungsmäßige Verankerung derselben in Kern und Umfang unberührt lassen und bloß deren Ausübung ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters beeinträchtigen (siehe die Beispiele oben FN 7 ff; unten 2.6.1.3. und sogleich bei FN 163 ff, dort [bei FN 167] auch zu einem satzungsändernden Beschluss), ist uE die durch Wortlaut und Materialien des § 41 GmbHG indizierte Rechtsfolge der Anfechtbarkeit (oben 2.2.) mit dem OGH, aber entgegen der hL (oben 1.) auch im Lichte späterer Rechtsentwicklung nicht überholt.161 Namentlich gebieten weder § 50 Abs 4 f GmbHG in Zusammenschau mit der Amtlichen Begründung zum dGmbHG (oben FN 31) und dem Aktiengesetzentwurf 1900 (oben 2.2. und 2.3.) noch die Materialien zum AktG 1937/1938 (oben 2.4.), noch der für sie anlassgebende reichsgerichtliche Fall (FN 82) oder das heutige Umgründungsrecht (oben 2.5.) eine (weitere) Einschränkung des gesetzlichen Grundsatzes der Anfechtungsbedürftigkeit162 durch Zuweisung solcher Beschlüsse in die Mängelkategorie der schwebenden Unwirksamkeit. In das skizzierte System fügen sich auch die Materialien zu § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG ein, die darunter auch das (Stamm-)Recht auf Gleichbehandlung (§ 1186 Abs 2 iVm § 1175 Abs 4 ABGB) verstehen (siehe auch bereits oben bei FN 21 f).163 Denn nach zutreffender hM164 zieht die bloße Beeinträchtigung dieses Rechts durch einen unsachlich (un)gleich behandelnden Beschluss dessen bloße Anfechtbarkeit nach sich. Auch sonst vermeidet die hier vertretene Anfechtungslösung Verwerfungen mit anerkannten Grundsätzen fehlerhafter Gesellschafterbeschlüsse: Deutlich zeigt dies der Fall der Missachtung eines satzungsmäßigen Mehrstimmrechts,165 weil nach zutreffender hM und stRsp166 die fehlerhafte Beschlussfeststellung nicht zur Unwirksamkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des (hier ausnahmsweise auch satzungsändernden) Beschlusses führt.167

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Neben den erwähnten historischen und systematischen Argumenten kommt aus objektiv-teleologischer Sicht hinzu, dass bei einfachen Beschlüssen das Korrektiv firmenbuchrechtlicher Kontrolle (oben 2.6.1.1. unter 2]) und in der Folge auch die Möglichkeit einer rechtssicherheitsfördernden Abmilderung der Unwirksamkeit durch Heilung analog § 200 Abs 2 AktG (oben 2.6.1.1. unter 3]; unten 2.6.3.2.) fehlen. Hingegen bewirkt die Anfechtungslösung, dass die davon erfassten, insb einfachen Beschlüsse mangels Klagseinbringung nach einem Monat ab Absendung der Beschlusskopie endgültig verbindlich werden (§ 41 Abs 4 iVm § 40 Abs 2 GmbHG; siehe auch noch unten 2]). Das ist uE auch systemkonform, obwohl die Mehrheitsanforderungen (§ 39 Abs 1 GmbHG) und insofern die "Richtigkeitsgewähr" im Vergleich zu den oben (2.6.1.1.) behandelten satzungsändernden Beschlüssen (§ 50 Abs 1 GmbHG) in aller Regel reduziert sind. Denn bei bloßen Beeinträchtigungen bleibt das Stammrecht intakt, sodass die Eingriffsintensivität geringer als bei satzungsändernden Eingriffen ist (zu den Konsequenzen siehe auch noch unten 2.6.1.3.1.).168

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Wenn und weil ein zustimmungsloser, aber (letztlich) unanfechtbarer Beschluss im Ergebnis "nur" zu einem Ausübungshindernis in Bezug auf das Individualrecht iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG führt und dessen Bestand nicht selbst berührt, steht der endgültigen Beschlusswirksamkeit auch nicht § 199 Abs 1 Z 2 AktG analog 169 iVm § 49 Abs 1, Abs 2 GmbHG (Formnichtigkeit bzw Unwirksamkeit satzungsändernder, aber nicht notariell beurkundeter und/oder nicht eingetragener Beschlüsse)170 entgegen (siehe auch § 41 Abs 1 Z 2 Variante 2 GmbHG171). Diesen Standpunkt teilt insb die stRsp des OGH, wenn auch nur implizit (vgl oben 1.).172 Hintergrund ist, dass der publizierte Satzungsinhalt weiterhin Quelle der korporativen Verbandsregeln ist. Neugesellschafter können sich daher bei der Selbstinformation, insb in Bezug auf eigene und fremde Mitgliedschaftsrechte, darauf verlassen (vgl auch oben 2.6.1.1. unter 3]).173 Das betroffene Individualrecht iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG bleibt auch bei künftigen Beschlussfassungen beachtlich.

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Anderes muss nach dem Gesagten für solche "satzungsdurchbrechenden Beschlüsse" gelten, die auf die Beseitigung oder Einschränkung des satzungsmäßigen Stammrechts gerichtet sind; diese sind unwirksam (siehe bereits oben 2.6.1.1. unter 4]).

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2) Konsequenz der erwähnten Anfechtungsbedürftigkeit bei bloßen Beeinträchtigungen des Individualrechts (soeben 1]) ist, dass den beeinträchtigten Gesellschafter grundsätzlich174 die Widerspruchsobliegenheit gem § 41 Abs 2 GmbHG 175 trifft.176 UE ist freilich der Eingriff in ein unentziehbares Individualrecht wie jede ungewöhnliche Maßnahme (vgl auch § 153 Abs 4 Satz 1 AktG)177 in der Tagesordnung mit hinreichender Deutlichkeit anzukündigen (§ 38 Abs 2 GmbHG).178 Andernfalls ist der Widerspruch des nicht erschienenen Gesellschafters entbehrlich (§ 41 Abs 2 Satz 1 Variante 3 GmbHG).179

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Die bloße Anfechtbarkeit impliziert außerdem, dass der Beschluss vorläufig verbindlich ist180 und der gem § 41 Abs 2 GmbHG legitimierte Gesellschafter den Beschluss innerhalb eines Monats ab Absendung der Beschlusskopie (§ 40 Abs 2 GmbHG) per Klage (§§ 41 f GmbHG) anfechten muss.181 Der vorläufigen Verbindlichkeit des anfechtbaren Beschlusses kann der beeinträchtigte Gesellschafter entgegenwirken, indem er flankierend zur Anfechtungsklage182 eine einstweilige Verfügung beantragt.183, 184

2.6.1.3.Einzelfälle
2.6.1.3.1.Abberufung von Organmitgliedern, insb Geschäftsführern
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1) Bei Abberufung eines iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG zur Amtsausübung satzungsmäßig berechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers185 mittels einfachen Beschlusses stellt sich vorrangig die Frage, ob die lex specialis des § 16 GmbHG Auswirkungen auf das skizzierte Rechtsschutzmodell hat. Während § 16 Abs 1 die "ordentliche" Abberufung und § 16 Abs 3 GmbHG die Abberufung aus wichtigem Grund, aber jeweils durch Beschluss, betreffen, regelt Abs 2 die Abberufung durch Gerichtsurteil, und zwar § 16 Abs 2 Satz 2 GmbHG die sogenannte "Abberufungsklage" (zu § 16 Abs 2 Satz 3 f GmbHG siehe noch unten FN 193 f). Nach einer Literaturmeinung ist § 16 GmbHG gesetzlicher Ausdruck eines differenzierenden Rechtsschutzmodells, in dem Abs 2 Satz 2 die exklusive Abberufungsmöglichkeit für einen Gesellschafter-Geschäftsführer mit satzungsmäßigem Individualrecht auf Geschäftsführung (aus wichtigem Grund) behandelt.186 In die gegenteilige Richtung weist die jüngste OGH-Judikatur, wonach Abberufungen unter Verletzung eines "Sonderrechts" (dort auf Entsendung) vorläufig wirksam und daher mittels Anfechtungsklage zu bekämpfen sind.187

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UE spricht schon der Wortlaut der Norm mangels dahin gehenden Anhaltspunkts gegen die behauptete Exklusivität. Noch deutlicher ist die Entstehungsgeschichte: Ausweislich der Materialien zur GmbHNov 1980188 war es Regelungsziel des heutigen § 16 Abs 2 Satz 2 GmbHG, Minderheitsgesellschaftern189 bei Vorliegen wichtiger Gründe die (gerichtliche) Abberufung insb auch gegen den Willen des abzuberufenden, stimmberechtigten (§ 39 Abs 5 Variante 2 GmbHG)190 Gesellschafter-Geschäftsführers zu ermöglichen.191 Dieselbe Stoßrichtung hatte die im Zuge des IRÄG 1997 erfolgte192 Ausdehnung des § 16 Abs 2 GmbHG um die heutigen Sätze 3 und 4, die unter der Voraussetzung des wichtigen Grundes auch die außerordentliche Abberufung eines Fremdgeschäftsführers im Klageweg anerkennen193 (während Abs 2 Satz 1 und Satz 2 idF GmbHNov 1980 zumindest dem Wortlaut nach noch auf Gesellschafter-Geschäftsführer beschränkt waren).194 § 16 Abs 2 GmbHG soll daher nach beiden Novellen den Rechtsschutz zugunsten der Abberufungswilligen auch und gerade dann bieten, wenn ein (positiver)195 Abberufungsbeschluss (Abs 1, Abs 3) nicht erreicht werden kann (vgl auch § 16 Abs 2 Satz 3 GmbHG 196). In diesem Sinne betonen die ErläutRV IRÄG 1997, dass "eine Abberufung des geschäftsführenden Gesellschafters" nicht nur durch den im vorangehenden Absatz erwähnten einfachen Beschluss, sondern "auch durch Abberufungsklage möglich" ist.197

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2) § 16 Abs 2 GmbHG sollte somit die Abberufungsmöglichkeiten erweitern. Nach diesem Zweck lässt diese Norm also die Abberufbarkeit durch Beschluss unberührt, sodass insofern die allgemeinen Grundsätze gelten (oben 2.6.1.1., 2.6.1.2.). Nach herrschender und zutreffender Ansicht198 steht das "unentziehbare" Individualrecht auf Geschäftsführung unter dem Vorbehalt eines wichtigen Abberufungsgrundes (vgl nur §§ 117, 127 UGB; § 16 Abs 2 Satz 2 GmbHG; §§ 1193, 1198 ABGB).199 Bei Vorliegen eines solchen Grundes200 ist uE daher ein einfacher Abberufungsbeschluss, der ohne Zustimmung des Gesellschafter-Geschäftsführers mit satzungsmäßigem Individualrecht auf Geschäftsführung gefasst wurde, entgegen einer in der Literatur verbreiteten Meinung201 mangelfrei. Eine Satzungsänderung ist also keine Abberufungsvoraussetzung.202 Denn der bloße Abberufungsbeschluss berührt nicht das satzungsmäßige "Stammrecht",203 sodass der abberufene individualberechtigte Gesellschafter204 das Recht auf Wiederbestellung bei Wegfall des wichtigen Grundes hat, zB nach Genesung.205 Die Ablehnung eines dahin gehenden Beschlussantrags kann er mit Anfechtungs- (vgl § 41 Abs 1 Z 2 Variante 2 GmbHG) und "positiver Beschlussfeststellungsklage"206 bekämpfen.207

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3) Wurde hingegen ein (einfacher) Abberufungsbeschluss nicht nur ohne Zustimmung des Gesellschafter-Geschäftsführers mit satzungsmäßigem Individualrecht auf Geschäftsführung gefasst, sondern auch ohne wichtigen Grund, ist er individualrechtsbeeinträchtigend und daher satzungswidrig. Nach dem oben (2.6.1.2.) Gesagten und mit der überzeugenden jüngsten Rechtsprechung des OGH (insb 6 Ob 39/21k, 6 Ob 38/21p; siehe dazu oben FN 187; siehe auch oben 1.),208 wenn auch entgegen der hL,209 ist er uE bloß anfechtbar (§ 41 Abs 1 Z 2 Variante 2 GmbHG; zur mangelnden Anwendbarkeit von § 49 Abs 2, § 199 Abs 1 Z 2 AktG analog siehe oben 2.6.1.2. unter 1]). Die Abberufung ist vorbehaltlich einer mit einer Anfechtungsklage gepaarten einstweiligen Verfügung210 vorläufig wirksam (vgl auch § 16 Abs 3 Satz 2 GmbHG). Der individualberechtigte Gesellschafter kann allerdings gem §§ 37 f GmbHG, § 119 AktG analog 211 iVm Anfechtungs- und "positiver Beschlussfeststellungsklage" (dazu bereits oben FN 206) sein satzungsmäßiges Recht auf Wiedereinsetzung durchsetzen (contrarius actus), solange kein wichtiger Grund gegen seine Bestellung spricht.212 Alternativ (arg § 16 Abs 2 Satz 3 GmbHG)213 steht ihm die Klage auf Zustimmung gegen die renitenten Mitgesellschafter offen (vgl auch § 1186 Abs 1 iVm § 1175 Abs 4 ABGB).214

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4) Wenn hingegen der Gesellschaftsvertrag iSd § 49 GmbHG geändert und das Individualrecht auf Geschäftsführung ohne Zustimmung des berechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers abgeschafft werden soll, tritt uE (vorbehaltlich § 200 Abs 2 AktG; dazu unten 2.6.3.2.) schwebende Unwirksamkeit des satzungsändernden Beschlusses ein (oben 2.6.1.1.). Entsprechendes gilt für "satzungsdurchbrechende" einfache Beschlüsse, die auf eine solche (satzungsändernde) Wirkung abzielen.215

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5) Diese Grundsätze sind uE auch auf zustimmungslose Eingriffe in Rechte auf Entsendung von Organwaltern anwendbar,216 insb von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 30c Abs 1 GmbHG). Schwebend unwirksam sind hier und sonst auch solche Satzungsänderungen, die lediglich einen künftigen Rechtsentzug ermöglichen sollen (vgl § 27a Abs 1 Satz 2 iVm Abs 5 Satz 4 ÜbG).217 Abberufungen durch einfachen Gesellschafterbeschluss trotz Vorliegens der satzungsmäßigen Voraussetzungen für das Entsendungsrecht (vgl § 30c Abs 4 GmbHG)218 sind uE hingegen bloß anfechtbar,219 stehen aber selbst nach Ablauf der Anfechtungsfrist einer neuerlichen Entsendung (vgl § 30c Abs 3 GmbHG) und ggf Abberufung von Nachfolgern gem § 30b Abs 5 GmbHG (bzw § 16 Abs 2 GmbHG) nicht entgegen.

2.6.1.3.2.Missachtung eines satzungsmäßigen Bezugs(vor)rechts
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Der Fall der Missachtung eines satzungsmäßigen (etwa überproportionalen) Bezugsrechts iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG220 ist insofern besonders gelagert, als der Bezugsrechtsausschluss gem § 52 Abs 3 Variante 2 GmbHG gemeinsam mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss zu beschließen ist ("zusammenhängender Beschluss"),221 dh mit satzungsänderndem Quorum und auch notariell beurkundet (§§ 49 f GmbHG).222 Satzungsändernd ist dabei allerdings nur die Kapitalerhöhung (Änderung der Stammkapitalziffer; vgl § 4 Abs 1 Z 3 GmbHG) als solche (vgl daher auch § 149 Abs 2 AktG)223 und nicht der Bezugsrechtsausschluss. Aus diesem Grund ist ein Beschluss, der ein satzungsmäßiges Bezugsrecht iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG durch dessen Ausschluss im Einzelfall missachtet, uE bloß anfechtbar (oben 2.6.1.2.),224 sodass die Rechtsfolge jener im Fall der Beeinträchtigung des gesetzlichen Bezugsrechts gem § 52 Abs 3 GmbHG entspricht (vgl auch oben FN 131).225 Das satzungsmäßige Bezugs(vor)recht bleibt freilich bestehen und ist bei jeder künftigen Kapitalerhöhung zu beachten.

2.6.2.Leistungsvermehrungen (§ 50 Abs 4 Variante 1, Abs 5 GmbHG)

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1) § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG muss eigenständig beurteilt werden, weil die Vermehrung mitgliedschaftlicher Leistungspflichten stets einer gesellschaftsvertraglichen, bei der GmbH also satzungsmäßigen Grundlage bedarf (vgl § 72 Abs 1, Abs 2 GmbHG; § 1184 Abs 1 iVm § 1181 iVm § 1175 Abs 4 ABGB; vgl auch §§ 50, 147 AktG).226 Diesbezügliche Satzungsänderungen folgen dann dem oben (2.6.1.1.) skizzierten Regime, sind also (insb arg § 245 Abs 2 Satz 3 AktG a minore)227 bei fehlender Zustimmung belasteter Gesellschafter (zumindest teilweise; unten 3]) unwirksam (zur Heilung durch Zustimmung siehe unten 2.6.3.1.; zur Heilung entsprechend § 200 Abs 2 AktG siehe aber oben 2.6.1.1. unter 3]; unten 2.6.3.2.).228 Dasselbe muss wie erwähnt für solche "satzungsdurchbrechenden Beschlüsse" gelten, die in Gestalt eines einfachen Beschlusses auf die Änderung der Satzung durch Vermehrung mitgliedschaftlicher Leistungspflichten gerichtet sind.229

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2) Ein einfacher Beschluss kann daher nicht die Beiträge der GmbH-Gesellschafter als solcher "vermehren", sondern die einzelnen Gesellschafter höchstens schuldrechtlich binden. Wie jeder schuldrechtliche Vertrag erfordert dies die (wirksame) Individualzustimmung des bzw jedes Schuldners (§§ 861 ff, §§ 869 ff, §§ 881 f ABGB).230 Der Beschluss, umgedeutet in ein mehrseitiges schuldrechtliches Rechtsgeschäft, müsste daher zwecks allseitiger Wirksamkeit mit allseitiger Zustimmung gefasst werden. Eine (nur scheinbare) Ausnahme besteht, wenn der bzw die verpflichteten Gesellschafter sich zuvor, insb im Rahmen eines Syndikatsvertrags, zu solchen zukünftigen Leistungsvermehrungen unter der Bedingung verpflichtet haben, dass diese mehrheitlich beschlossen werden (vgl dazu § 72 Abs 1 GmbHG). Die Wirksamkeit der Vereinbarung solcher "schuldrechtlichen Nachschüsse" erfordert uE kraft Gesamtanalogie zu § 72 Abs 2 GmbHG, § 33 Abs 4 GenG, § 1184 Abs 2 ABGB entweder eine ex ante iSd § 72 Abs 2 GmbHG determinierte Betragsbeschränkung oder ein Austrittsrecht des überstimmten Gesellschafters gegen Abfindung.231 Bei syndikatsvertraglicher Koppelung einer Leistungsvermehrung an andere Ereignisse, insb an den Eintritt eines Termins, liegt hingegen ohnehin ein aufschiebend befristeter (oder bedingter) Beitrag iSd § 1182 Abs 2 f ABGB vor,232 sodass die eben erwähnten Zulässigkeitsschranken nicht gelten.233

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Mangels gültiger (Vorweg-)Zustimmung wirkt auch eine (konvertierte) schuldrechtliche Vereinbarung der Leistungsvermehrung jedenfalls nicht zulasten der nicht zustimmenden Gesellschafter (Vertrag zulasten Dritter).234 Die Sanierung einer nicht (allseits) bindenden Vereinbarung durch nachträgliche (auch formlose; vgl §§ 883, 1016 ABGB; § 200 Abs 3 AktG) Zustimmung jener Gesellschafter, die der Vereinbarung noch nicht zugestimmt haben, ist grundsätzlich zulässig. Wenn aber die Leistungsbereitschaft der Mitgesellschafter, die ihr bereits zugestimmt haben, von der nachträglichen Zustimmung auch der anderen Gesellschafter abhängt (sogleich 3]), dann müssen uE die nachträglichen Zustimmungserklärungen die Annahmefrist gem §§ 862, 862a ABGB wahren. Bei einem "Beschlussantrag" unter Abwesenden ist ohne ausdrückliche Fristsetzung uE jedenfalls eine Annahmefrist von über drei Monaten unangemessen (vgl § 99 Abs 6 GmbHG, § 8 Abs 3 letzter UAbs, § 10 Abs 4 Satz 2 SpaltG, § 5 Abs 2 Satz 3 UmwG und dazu unten 2.6.3.1.). Die (Un-)Verbindlichkeit kann uE durch Leistungs-, subsidiär durch Feststellungsklage gem § 228 ZPO unter sämtlichen235 (potenziellen) Vertragspartnern geklärt werden.

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3) Die Frage, ob der satzungsändernde Beschluss (oben 1]) oder die schuldrechtliche Vereinbarung (oben 2]) wenigstens unter den zustimmenden Gesellschaftern Pflichten begründet, ist nach dem (hypothetischen) Gesellschafterwillen zu beurteilen (§§ 872, 878 Satz 2, § 914 ABGB).236 Wesentlich ist, ob sie mit der Leistungsvermehrung nur deswegen einverstanden waren, weil sie von gleichmäßigen Beiträgen aller Gesellschafter ausgingen. Im Einklang mit der spezielleren Interessenbewertung des dispositiven Rechts (§ 1184 Abs 2, § 1186 Abs 2 ABGB; vgl auch § 1043 ABGB)237 ist uE nicht zu vermuten, dass einzelne Gesellschafter ein Sonderopfer erbringen wollten,238 von dem auch "Trittbrettfahrer-Gesellschafter" profitieren. Daher ist uE entgegen § 878 Satz 2 ABGB 239 im Zweifel von Restunwirksamkeit auszugehen.240

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Die oben erwähnten Beschlüsse über die Einführung von Nachschusspflichten241 oder von Darlehensgewährungspflichten zugunsten der Gesellschaft242 sind daher mangels Zustimmung der belasteten Gesellschafter (schwebend) unwirksam.243 Nichts anderes gilt uE für die Einführung oder Verschärfung eines gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbots, also die Vermehrung von Unterlassungspflichten.244

2.6.3.Heilung der Rechtsverkürzung oder Leistungsvermehrung

2.6.3.1.Nachträgliche Zustimmung
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1) Die nachträgliche Erteilung der Zustimmung ist in dem seit der Stammfassung unveränderten § 50 Abs 4 GmbHG nicht geregelt, sehr wohl aber im moderneren Umgründungsrecht (siehe dazu sogleich sowie bereits oben 2.5.). Schon dieser Umstand spricht für eine Lückenhaftigkeit des älteren § 50 Abs 4 GmbHG. Für eine Rechtsähnlichkeit und damit Analogiefähigkeit (§ 7 Satz 1 ABGB) des Umgründungsrechts sprechen auch die Materialien zu § 99 GmbHG, die sich in Bezug auf die dort normierten Zustimmungserfordernisse ausdrücklich an § 50 Abs 4 GmbHG anlehnen.245

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Bei den wegen Verstoßes gegen § 50 Abs 4 GmbHG oder wegen einer diesbezüglichen Zustimmungsbedingung schwebend unwirksamen satzungsändernden Beschlüssen (oben 2.6.1.1., 2.6.2. unter 1]) kann uE daher die Zustimmung verkürzter oder belasteter Gesellschafter analog § 99 Abs 6 GmbHG, § 10 Abs 4, § 8 Abs 3 letzter UAbs SpaltG, § 5 Abs 2 Satz 3 UmwG auch außerhalb der Generalversammlung erteilt werden, wenn die Zustimmungserklärung der Gesellschaft binnen drei Monaten nach der Beschlussfassung zugeht.246 Da wie dort verfängt der Zweck, spätestens nach drei Monaten Klarheit über die Beschlusswirksamkeit zu schaffen, insb auch für die firmenbuchrechtliche Kontrolle (§ 49 Abs 2 GmbHG; oben 2.6.1.1. unter 2]).

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Ebenfalls analog anzuwenden ist uE das Formerfordernis von § 99 Abs 6 Satz 2 GmbHG, § 10 Abs 4 Satz 2, § 8 Abs 4 Satz 1 SpaltG, § 5 Abs 2 Satz 3 UmwG (gerichtlich oder notariell beglaubigte Unterfertigung der Zustimmungserklärung).247 Denn dieses dient der Beweissicherung und der Warnung des Zustimmungsberechtigten;248 diese Anliegen sind auch bei sonstigen satzungsmäßigen Verkürzungen von unentziehbaren Individualrechten sowie bei satzungsändernden Leistungsvermehrungen tragfähig.249 Dabei fällt ins Gewicht, dass sowohl Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbeschlüsse als auch sonstige satzungsändernde Beschlüsse der notariellen Beurkundung bedürfen (§ 98 Satz 3, § 49 Abs 1 Satz 2 GmbHG, § 8 Abs 4 Satz 1 SpaltG, § 2 Abs 4 UmwG).250 In beiden Fällen unterstützt die für die Zustimmungserklärung geltende Formpflicht die Gültigkeitskontrolle,251 insb durch das Firmenbuchgericht (vgl § 96 Abs 2 GmbHG iVm § 225a AktG, § 14 SpaltG, § 49 Abs 2 GmbHG). Dementsprechend heilt ein Formmangel der Zustimmungserklärung uE entsprechend bzw (gesamt)analog § 200 Abs 1 AktG, § 14 Abs 2 Z 4 SpaltG, § 2 Abs 2 Z 4 UmwG, § 5 Abs 6 GesAusG (vgl auch § 225a Abs 3 Z 4 AktG)252 durch die Eintragung des satzungsändernden Beschlusses.

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2)a) Bei einfachen Beschlüssen ist uE in mehrfacher Hinsicht zu unterscheiden: Die wegen eines Verstoßes gegen § 50 Abs 4 GmbHG unwirksamen "satzungsdurchbrechenden Beschlüsse" (dazu oben 2.6.1.1. unter 4], nach FN 173 und bei FN 229) können gesellschaftsrechtlich nur durch eine Satzungsänderung iSd §§ 49 f GmbHG saniert werden. Das erfordert nicht nur die Einholung der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters, sondern vorbehaltlich § 41 Abs 2 und Abs 4 GmbHG bzw § 200 Abs 1 und Abs 2 AktG zumindest analog253 auch die Einhaltung der dort normierten Mehrheits-, Form- und Eintragungserfordernisse. Die bloße nachträgliche Zustimmung des Betroffenen kann dem Beschluss höchstens schuldrechtliche Wirkung verleihen, was bei Leistungsvermehrungen relevant werden könnte (siehe bereits oben 2.6.2. unter 2]).

x-54 

b) Einfache Beschlüsse, die ein Individualrecht beeinträchtigen und daher bloß anfechtbar sind (oben 2.6.1.2.), können uE formlos (vgl auch § 200 Abs 3 AktG) und auch nach drei Monaten ab Beschlussfassung durch Zustimmung geheilt werden (wenn die Anfechtungsfrist bis dahin mangels oder wegen verspäteter Absendung der Beschlusskopie noch nicht abgelaufen ist, vgl § 41 Abs 4 GmbHG). Eine Analogie zu den Frist- und Formerfordernissen des Umgründungsrechts (dazu oben unter 1]) ist insoweit uE nicht veranlasst,254 weil der Beschluss keiner notariellen Beurkundung bedarf, eine Firmenbucheintragung nicht vorgesehen ist und im Übrigen auch eine Anfechtungsklage im Rahmen des § 237 Abs 1 ZPO ohne Einhaltung einer dreimonatigen Frist mit "heilender" Wirkung zurückgenommen werden könnte. Vonseiten der Gesellschaft lässt sich uE der Schwebezustand zunächst dadurch bereinigen, dass diese (vertreten durch die Geschäftsführer und notfalls auf Weisung der beschlussbefürwortenden Gesellschafter) dem verkürzten Gesellschafter eine angemessene (uE insb einmonatige, vgl sogleich) "Genehmigungsfrist" analog § 865 Abs 5 ABGB setzt.255 Dafür spricht auch, dass wiederum eine ähnliche Wirkung durch ein "Nachholen" der Beschlusskopieversendung gem § 40 Abs 2 GmbHG iVm § 41 Abs 4 GmbHG erzielt werden könnte. Denn auch die Heilung durch Zustimmung führt dazu, dass die Mangelhaftigkeit des zunächst anfechtbaren Beschlusses entfällt und sich die vorläufige in eine endgültige Wirksamkeit wandelt (vgl bereits oben insb 2.2.).

x-55 

c) Auf jene einfachen Beschlüssen, die gem § 50 Abs 4 GmbHG rechtmäßig, weil unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des verkürzten Gesellschafters gefasst wurden (oben 2.6.1.1. unter 5]), ist uE zwar ebenso nicht das Form- (vgl soeben unter b]), wohl aber das dreimonatige Fristerfordernis des Umgründungsrechts (dazu oben unter 1]) im Sinne einer dispositiven Zweifelsregel übertragbar. Bei diesen Beschlüssen kann also die nachträgliche Zustimmung zwar formlos, aber mangels anderer Gestaltung der Bedingung im Rahmen der Beschlussfassung (und -feststellung) nur innerhalb von drei Monaten erfolgen.

2.6.3.2.Firmenbucheintragung
x-56 

Wird ein satzungsändernder Beschluss, der unter Verstoß gegen § 50 Abs 4 Variante 1 oder Variante 2 GmbHG gefasst wurde, unzulässigerweise (2.6.1.1. unter 3]) ins Firmenbuch eingetragen, heilt dies das Fehlen der Zustimmung des belasteten oder verkürzten Gesellschafters nach dem oben Gesagten (2.6.1.1. unter 3]) zunächst nicht. Damit stellt sich die Frage, ob § 200 Abs 2 AktG über die Sanierung der Beschlussnichtigkeit nach drei Jahren analog anzuwenden ist.

x-57 

Das ist uE mit der hM256 zu bejahen:257 § 200 Abs 2 AktG hat ausweislich der Materialien "den Vorzug [...], daß die Gesellschaft nach Eintragung und Zeitablauf damit rechnen kann, daß der Beschluß gültig ist".258 Mit Ablauf der präklusionsähnlichen (vgl dazu insb § 41 Abs 4 GmbHG)259 Frist sollen also Streitigkeiten über die Beschlussgültigkeit abgeschnitten werden.260 Das dient, wie oben (2.6.1.1. unter 3]) erwähnt, auch dem Schutz sonstiger Erklärungsadressaten der publizierten Satzung, insb auch von Rechtsnachfolgern der Gesellschafter, die von Nachforschungen über die Wirksamkeit länger zurückliegender Satzungsänderungen entlastet werden. Für die Analogiefähigkeit spricht wiederum, dass das Kapitalgesellschaftsrecht die Kategorie der (schwebend) unwirksamen Beschlüsse nur rudimentär regelt. Es ist daher - nach den Materialien zum AktG 1937/38 sogar bewusst (oben 2.4.) - lückenhaft. Zudem sind die wegen eines Verstoßes gegen § 50 Abs 4 GmbHG unwirksamen Beschlüsse nichtigen Beschlüssen unter Berücksichtigung des skizzierten Normzwecks (rechts)ähnlich (§ 7 ABGB), namentlich unter Berücksichtigung einerseits der teleologischen Gravität der in Betracht kommenden und bei § 50 Abs 4 GmbHG stets auf das Verhältnis unter den Gesellschaftern beschränkten Beschlussmängel und andererseits der (mangelnden) Wirkung261 (vgl auch § 200 Abs 3 AktG).262 Das gilt jedenfalls für Verkürzungen von vertraglichen oder dispositiv-gesetzlichen Individualrechten iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG (dazu bereits oben 2.6.1.1. unter 3], insb zu § 199 Abs 1 Z 1 AktG),263 zumal § 200 Abs 2 iVm § 199 Abs 1 Z 3 Variante 1 AktG (bei der GmbH zumindest analog; siehe auch § 4 Abs 2 GmbHG)264 vorbehaltlich der amtswegigen Löschung im öffentlichen Interesse (§ 200 Abs 2 Satz 2 AktG, § 10 Abs 2 FBG) auch den sogar gravierenderen Fall des Entzugs unverzichtbarer 265 Individualrechte (zB des Beschlussanfechtungsrechts)266 erfasst.267

x-58 

Bei leistungsvermehrenden Beschlüssen iSd § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG liegt die Rechtsähnlichkeit zu §§ 199 f AktG (soeben FN 261 ff) uE weniger auf der Hand,268 soweit es nicht um die Heilung einer Gesamtnichtigkeit bloß zulasten jener Gesellschafter geht, die der Leistungsvermehrung immerhin (wenn auch unter der [auch impliziten] Bedingung der Zustimmung der Mitgesellschafter) zugestimmt haben (vgl dazu oben 2.6.2. unter 3]). Die Frage, ob aus dem von § 200 Abs 2 AktG (wie erwähnt auch im Interesse Dritter)269 verfolgten Rechtssicherheitsanliegen darüber hinaus auch eine Heilung zulasten nicht zustimmender Gesellschafter ableitbar ist oder deren Schutz vor Leistungsvermehrungen Vorrang genießt, muss primär anhand "ähnlicher Fälle" (§ 7 Satz 1 ABGB), insb positiv-rechtlicher Anhaltspunkte für die Lösung solcher Konflikte beurteilt werden.

x-59 

Insoweit spricht uE die bestandschützende Wirkung der Firmenbucheintragung einerseits bei Mängeln der Übernahmserklärung im Zuge der Kapitalerhöhung (§ 52 Abs 4 f GmbHG)270 und andererseits bei "leistungsvermehrenden" (ausfallshaftungsbegründenden oder -vergrößernden) Verschmelzungsbeschlüssen, die gegen § 99 Abs 5 GmbHG 271 verstoßen (siehe § 96 Abs 2 GmbHG iVm § 230 Abs 2, § 225a Abs 3 AktG),272 für das Wirksamwerden der leistungsvermehrenden Satzungsänderung analog § 200 Abs 2 AktG auch zulasten jener Gesellschafter, deren (zurechenbare) Zustimmungserklärungen fehlen. Allerdings ist nach dieser Heilungsgrundlage der Aspekt der Rechtssicherheit geringer als bei Verschmelzungen273 gewichtet, weil der "(Beschluss-)Bestandschutz" das Verstreichen der Dreijahresfrist voraussetzt. Schadenersatzansprüche der iSd § 50 Abs 4 GmbHG belasteten Gesellschafter, insb gegen die für die Anmeldung (§ 51 GmbHG) verantwortlichen Geschäftsführer, werden durch diesen Fristablauf uE grundsätzlich (siehe aber auch § 1304 ABGB) nicht berührt (vgl auch § 230 Abs 2, §§ 227, 229 AktG; weiters § 26 Abs 2 GmbHG 274)275.

x-60 

Entsprechend § 200 Abs 2 AktG setzt die Verhinderung der Heilung uE eine Klage des verkürzten oder belasteten Gesellschafters gem §§ 41 f GmbHG (siehe oben bei FN 138 ff) innerhalb der dreijährigen Frist voraus, weil nur ihr Erga-omnes-Wirkung (§ 42 Abs 6 GmbHG) zukommt.276

3.Thesen

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3.1. Satzungsändernde oder einfache Beschlüsse, die auf eine gänzliche oder auch nur teilweise Beseitigung "unentziehbarer" satzungsmäßiger oder dispositiv-gesetzlicher Individualrechte iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG zielen, sind ohne Zustimmung des Berechtigten schwebend (unten 3.5., 3.6.) unwirksam. Sie ähneln damit in Bezug auf ihre (mangelnde) Wirkung im Wesentlichen solchen Beschlüssen, die - gem § 50 Abs 4 GmbHG rechtmäßig - unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des verkürzten Gesellschafters gefasst (und festgestellt) werden.277
3.2. Einfache Beschlüsse, die zwar lediglich die Ausübung der erwähnten Rechte (§ 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG) beeinträchtigen und daher das jeweilige "Stammrecht" unberührt lassen, aber ohne Zustimmung des Berechtigten unbedingt gefasst wurden, sind hingegen bloß anfechtbar, erfordern also grundsätzlich einen Widerspruch und überdies eine fristgerechte Anfechtungsklage des beeinträchtigten Gesellschafters (§§ 41 f GmbHG).278 Das gilt insb auch iZm der Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers mit satzungsmäßigem Individualrecht auf Geschäftsführung: Das "Stammrecht" bleibt bei weiteren (insb Bestellungs-)Beschlussfassungen zu beachten, sodass dessen (neuerliche) Beeinträchtigung wiederum einen eigenständigen Anfechtungsgrund bildet. Zudem kann der Ablehnung von Beschlussanträgen, die auf die Durchsetzung von Rechten iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG gerichtet sind, mit Anfechtungs- und "positiver Beschlussfeststellungsklage" begegnet werden. Entsprechend § 16 Abs 2 Satz 3 GmbHG können die renitenten Mitgesellschafter alternativ auf Zustimmung verklagt werden.279
3.3. Satzungsändernde Beschlüsse, die iSd § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG die Beiträge der Gesellschafter erhöhen sollen, sind ohne Zustimmung der Belasteten schwebend (unten 3.5., 3.6.) unwirksam, und zwar auch und gerade dann, wenn die nachträgliche Zustimmung nicht im Zuge der Beschlussfassung zur aufschiebenden Bedingung erhoben wurde (vgl oben 3.1.).280 Auch einfach beschlossene Beitragserhöhungen, die mitgliedschaftliche Leistungspflichten nicht wirksam "vermehren" können und daher als Anbote oder Verträge zulasten Dritter auszulegen sind, bedürfen bei sonstiger (auch schuldrechtlicher) Unverbindlichkeit der Individualzustimmung jedes einzelnen Schuldners (Gesellschafters). Die Teilwirksamkeit richtet sich in beiden Fällen nach dem (hypothetischen) Parteiwillen; im Zweifel liegt Gesamtunwirksamkeit vor.281
3.4. Die (schwebende; unten 3.5., 3.6.) Unwirksamkeit eines unter Verstoß gegen § 50 Abs 4 GmbHG gefassten (vgl soeben 3.1., 3.3.) Beschlusses kann nicht nur durch Einrede, sondern auch mit Klage gem §§ 41 f GmbHG geltend gemacht werden. Dabei sind allerdings § 41 Abs 2 und Abs 4 GmbHG über das Widerspruchserfordernis und die Klagefrist infolge teleologischer Reduktion nicht anwendbar. Dem stattgebenden Urteil kommt Erga-omnes-Wirkung zu (§ 42 Abs 6 GmbHG).282
3.5. Die wegen Verstoßes gegen § 50 Abs 4 GmbHG oder wegen einer diesbezüglichen Zustimmungsbedingung schwebend unwirksamen satzungsändernden (vgl soeben 3.1., 3.3.) Beschlüsse können durch nachträgliche Zustimmung des verkürzten oder belasteten Gesellschafters saniert werden. Die Zustimmungserklärung kann analog § 99 Abs 6 GmbHG, § 10 Abs 4, § 8 Abs 3 letzter UAbs, Abs 4 Satz 1 SpaltG, § 5 Abs 2 Satz 3 UmwG auch außerhalb der Generalversammlung abgegeben werden, muss aber gerichtlich oder notariell beglaubigt unterfertigt werden und der Gesellschaft binnen drei Monaten nach Beschlussfassung zugehen. Einfache Beschlüsse, die ein Individualrecht beeinträchtigen und daher bloß anfechtbar sind (oben 3.2.), können hingegen formlos und vorbehaltlich einer Nachfristsetzung durch die Gesellschaft (§ 865 Abs 5 ABGB per analogiam) ohne Einhaltung einer besonderen Frist durch nachträgliche Zustimmung des verkürzten Gesellschafters geheilt werden. Für solche einfachen Beschlüsse, die infolge Fehlens einer sofortigen Zustimmung des verkürzten Gesellschafters nicht als abgelehnt festgestellt, sondern unter der aufschiebenden Bedingung der nachträglichen Zustimmung gefasst wurden (oben 3.1.), gilt die erwähnte umgründungsrechtliche Dreimonatsfrist im Sinne einer dispositiven Zweifelsregel. Bei jenen einfachen ("satzungsdurchbrechenden") Beschlüssen, die auf eine Vermehrung mitgliedschaftlicher Leistungspflichten oder auf eine teilweise oder gänzliche Beseitigung von satzungsmäßigen oder dispositiv-gesetzlichen Individualrechten gerichtet sind (vgl oben 3.1., 3.3.), müssen demgegenüber nicht nur die Zustimmung der betroffenen Gesellschafter, sondern auch die Erfordernisse einer wirksamen Satzungsänderung (insb gem § 49 Abs 2 GmbHG) nachgeholt werden, damit sie gesellschaftsrechtlich wirken können.283
3.6. Außerdem heilt ein iSd § 50 Abs 4 GmbHG rechtsverkürzender oder leistungsvermehrender satzungsändernder Beschluss analog § 200 Abs 2 AktG, wenn die Unwirksamkeit nicht binnen drei Jahren nach seiner (unzulässigen) Firmenbucheintragung mit Klage gem §§ 41 f GmbHG geltend gemacht wurde.284

Stichwort(e): fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse | schwebend unwirksame, fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse | anfechtbare, mangelhafte Gesellschafterbeschlüsse | schwebend unwirksame, mangelhafte Gesellschafterbeschlüsse | anfechtbare, Leistungsvermehrung, Beitragserhöhung, Rechtsverkürzung, anfechtbare Gesellschafterbeschlüsse, schwebend unwirksame Gesellschafterbeschlüsse, Heilung schwebend unwirksamer Gesellschafterbeschlüsse, Sanierung schwebend unwirksamer Gesellschafterbeschlüsse, Anfechtungsklage, Nichtigkeitsklage, Sonderrecht, Individualrecht, Geschäftsführerabberufung, Abberufung eines Geschäftsführers, Umgründungsrecht | Beschlussmängel

1

RIS-Justiz RS0128294, OGH 6 Ob 47/11x, GesRZ 2013, 153 (Koppensteiner); 6 Ob 35/14m, GesRZ 2015, 203 (Heidinger) = ecolex 2014, 1068 (Reich-Rohrwig); 6 Ob 501/91, ecolex 1991, 782 (783); siehe auch noch unten FN 55; vgl bereits OGH 7 Ob 559/57, RZ 1958, 46; RG II 368/31, RGZ 136, 185 (Verlängerung der ursprünglich beschränkten Dauer der Gesellschaft auf unbestimmte Zeit bei gleichzeitiger Nebenleistungspflicht der Gesellschafter zu Rübenanbau und -lieferung).


2

OGH 4 Ob 536/79, SZ 52/132, 629 (635 f).


3

OGH 7 Ob 507/81, SZ 54/15, 76 (81) (dort wurde primär § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG geprüft); siehe aber auch U. Torggler/H. Torggler, Zum (rechtsformübergreifenden) Kern der gesellschaftsrechtlichen Kernbereichslehre, in FS G. H. Roth (2011) 831 (836 FN 38); zu einem satzungsmäßigen Recht auf den Bezug von Geschäftsanteilen siehe RIS-Justiz RS0060491, OGH 5 Ob 649/80, SZ 53/172 (obiter).


4

OGH 2 Ob 49/58, JBl 1958, 517 (518); siehe aber auch unten FN 244.


5

Siehe dazu unten 2.1.; ausf U. Torggler/H. Torggler in FS G. H. Roth 831 (836 ff mwN).


6

Zu diesem Begriff siehe noch unten 2.1.


7

Siehe dazu bereits EB GmbHG, 236 BlgHH 17. Session 72: "Solche Rechte wären eine besondere Vergütung, eine das Verhältnis der Stammeinlage zum Stammkapital übersteigende Gewinnbeteiligung"; Grünhut, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht (1913) 36; vgl auch § 6 Abs 4 Variante 2 GmbHG.


8

OGH Rv III 52/14, ZBl 1915, 651 (652); vgl auch OGH 2 Ob 28/48, HS 2206 = SZ 21/62 (ohne Bezugnahme auf Individualrecht); ferner 6 Ob 240/61, SZ 34/125, 340 ff (satzungswidrige Einbehaltung von Gewinn); zu einem satzungsmäßigen Vorrecht in Bezug auf den Liquidationserlös vgl auch zB Diregger in U. Torggler, GmbHG (2014) § 50 Rz 17.


9

OGH 7 Ob 538/86, SZ 59/104, 521 (526 f).


10

Siehe dazu auch § 99 Abs 1 Satz 1 Variante 1 GmbHG; § 10 Abs 1 Satz 1 Variante 1 SpaltG; § 5 Abs 2 Z 3 EKEG; EB GmbHG 72; Grünhut, GmbH 36.


11

OGH 1 Ob 529/89, GesRZ 1989, 223 (224) (obiter); vgl auch OGH 6 Ob 8/74, SZ 47/70, 306 (314 ff), und dazu Ostheim, Eine Wende in der Rechtsprechung zur Auslegung des Gesellschaftsvertrags und zur Abberufung von Gesellschafter-Geschäftsführern bei der GmbH (I und II), GesRZ 1975, 44, 76; 3 Ob 555/85, GesRZ 1987, 101 (104); 6 Ob 99/11v, GesRZ 2011, 366 (369 f) (Enzinger) = wbl 2011, 671 (Koppensteiner) = RWZ 2011, 263 (Wenger) = ZUS 2011, 87 (F. Schuhmacher); RIS-Justiz RS0059546; ausf Eckert, Die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers (2003) 45 ff.


12

Siehe dazu auch § 99 Abs 1 Satz 1 Variante 2 GmbHG; § 10 Abs 1 Satz 1 Variante 2 SpaltG; vgl auch § 5 Abs 2 Z 2 EKEG.



14

Siehe dazu auch § 99 Abs 1 Satz 1 Variante 3 GmbHG; § 10 Abs 1 Satz 1 Variante 3 SpaltG; vgl auch § 5 Abs 2 Z 2 EKEG.


15

Diregger in U. Torggler, GmbHG § 50 Rz 17; vgl auch Kalss, Das neue österreichische Verschmelzungsrecht nach dem Ministerialentwurf, GesRZ 1995, 240 (258).


16

Diregger in U. Torggler, GmbHG § 50 Rz 17.


17

Entmayr-Schwarz, Die ad-hoc-Bestellung des Versammlungsleiters, GES 2013, 291 (293).


18

Diregger in U. Torggler, GmbHG § 50 Rz 17; vgl auch Kalss, GesRZ 1995, 240 (258).


19

Siehe dazu auch § 99 Abs 2 GmbHG, § 10 Abs 1 Satz 1 Variante 4 SpaltG; vgl auch Kalss, GesRZ 1995, 240 (258).


20

OGH 6 Ob 4/15d, GesRZ 2015, 259 (261) (Walch) = ÖJZ 2016, 24 (EvBl 1) (Endl); 6 Ob 104/17p, GesRZ 2018, 117 (120) (Ratka).


21

Siehe bereits EB GmbHG 72 (dazu noch unten FN 163); insoweit aA allerdings OGH 5 Ob 649/80, SZ 53/172, 779 (787); insb auch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 (2007) § 41 Rz 30, § 50 Rz 13.


22

RIS-Justiz RS0060434, OGH 5 Ob 103/65, SZ 38/87: Einführung von Vinkulierung und Aufgriffsrecht (dazu Tichy, Einführung und Aufhebung von Vinkulierungsklauseln und statutarischen Aufgriffsrechten mittels Mehrheitsbeschlusses? RdW 1998, 55); RIS-Justiz RS0060470, OGH 4 Ob 527/94, SZ 67/103: Beseitigung eines Aufgriffsrechts von Todes wegen (dazu krit Lux, Zur Regelung statutarisch verankerter Aufgriffsrechte durch Mehrheitsbeschluß bei der GmbH, wbl 1995, 16); siehe aber auch bereits RIS-Justiz RS0060409, OGH 6 Ob 31/94, SZ 67/199 (rückwirkende Änderung betreffend Übertragbarkeit und Vererblichkeit der Geschäftsanteile); Umfahrer, GmbH6 (2008) Rz 736; zur AG RIS-Justiz RS0049351, OGH 1 Ob 38/67, SZ 40/73 (Vinkulierung von Namensaktien).


23

Vgl demgegenüber noch OGH 6 Ob 786/82, SZ 56/84, 377 (379 ff); 6 Ob 501/91, ecolex 1991, 782 (783); vgl auch OGH 7 Ob 559/57, RZ 1958, 46.


24

RIS-Justiz RS0128294, OGH 6 Ob 47/11x, GesRZ 2013, 153 (Koppensteiner) (obiter); 6 Ob 35/14m, GesRZ 2015, 203 (Heidinger) = ecolex 2014, 1068 (Reich-Rohrwig) (obiter); 6 Ob 194/17y Rz 2.1, NZ 2018, 19 (Walch) (obiter); zur deutschen Rechtsprechung siehe noch unten FN 29.



26

Ausdr RIS-Justiz RS0060086; OGH 6 Ob 31/94, SZ 67/199, 464 (466 f) (obiter); 6 Ob 501/91, ecolex 1991, 782 (783) (obiter); 7 Ob 538/86, SZ 59/104, 521 (526 f); 6 Ob 8/74, SZ 47/70, 306 (316); Rv III 52/14, ZBl 1915, 651 (652); vgl auch OGH 6 Ob 4/15d, GesRZ 2015, 259 (Walch) = ÖJZ 2016, 24 (EvBl 1) (Endl) (Anfechtungsklage); siehe aber auch OGH 4 Ob 536/79, SZ 52/132, 629 (635 f); abw wohl OGH 1 Ob 529/89, GesRZ 1989, 223 (224), allerdings ohne ausdr Erörterung der Problematik; 3 Ob 555/85, GesRZ 1987, 101 (104); vgl auch RIS-Justiz RS0060485; zur deutschen Rechtsprechung siehe noch unten FN 29.


27

Gellis/Feil, GmbH2 (1982) 314 f; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts5 (1990) 417; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht2 (2017) Rz 4/298; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 50 Rz 14, § 41 Rz 43; Koppensteiner, Über die Grenzen der Vertragsfreiheit im Innenverhältnis von GmbH und O(H)G, GesRZ 2009, 197 (203); Milchrahm/Rauter in WK GmbHG (2015) § 50 Rz 88; Enzinger in WK GmbHG (2013) § 41 Rz 84; Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 (2018) Vor §§ 41, 42 Rz 13, §§ 41, 42 Rz 81 f, 177 ff, insb Rz 182 ff, § 50 Rz 60 mit FN 188, Rz 81; Diregger in U. Torggler, GmbHG § 50 Rz 20; Zib in U. Torggler, GmbHG § 16 Rz 26; Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG (2017) § 41 Rz 117; Kalss in Kalss, Verschmelzung - Spaltung - Umwandlung2 (2010) § 99 GmbHG Rz 11; Umfahrer, GmbH6 Rz 736; Thöni, Rechtsfolgen fehlerhafter GmbH-Gesellschafterbeschlüsse (1998) 120 f; Thöni, Unwirksame GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, GesRZ 1996, 137 (142); Umlauft, Gesellschaftsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Bestellung und Abberufung von GmbH-Geschäftsführern unter besonderer Berücksichtigung des Nominierungsrechtes, NZ 1992, 89 (92); Wünsch, Aus zweifachem Anlaß: Zur Abberufung von GmbH-Geschäftsführern, in FS Ostheim (1990) 437 (442); Eckert, Rechtsfolgen mangelhafter GmbH-Gesellschafterbeschlüsse in der österreichischen Judikatur, GES 2004, 228 (233); Eckert, Abberufung 45 ff, wonach zur Abberufung eines sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers sogar eine Satzungsänderung erforderlich sein soll; Horn/Robertson, Aspekte der Beseitigung des Sonderrechts auf GmbH-Geschäftsführung, ecolex 2013, 885 (887); Walcher, Satzungsdurchbrechungen bei AG und GmbH, GES 2019, 114 (129); Reich-Rohrwig/Kinsky/S.-F. Kraus, Gutachten "Austrian Limited" (2020) 96, 113, abrufbar unter www.bmdw.gv.at (zuletzt abgerufen am 5. 7. 2021); vgl bereits Ofner/Thorsch, GmbHG (1907) 62, sowie Kornfeld/Scheu, GmbHG (1906) 79: Ungültigkeit; ferner Kalss, GesRZ 1995, 240 (259), zu § 99 GmbHG; aA (bloße Anfechtbarkeit) Schönherr, Die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen einer Gesellschaft m. b. H. (II), JBl 1960, 39 (42); Staufer, Fragen aus der Praxis des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, NZ 1950, 184 (187); Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1 (1983) 391, zum Eingriff in Sonderrechte unter Berufung auf Verkehrsschutz- und Rechtssicherheitsinteressen; siehe aber auch Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1 606: schwebende Unwirksamkeit bei nachträglicher Einführung von Nachschusspflichten wegen Eingriffs in "Drittrechte" des Gesellschafters; diff Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 35; offen Nierlich in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 50 Rz 21; Deimbacher, Die Bekämpfung von Generalversammlungsbeschlüssen, GesRZ 1992, 176 (178); zur Rechtslage vor der GmbHNov 1980 siehe unten bei und in FN 188, 201; Ostheim, GesRZ 1975, 76 (78 ff): einfache Mehrheit zur Abberufung des sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers ausreichend.


28

K. Schmidt/Bochmann in Scholz, GmbHG12 (2021) § 45 Rz 54 mwN; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG22 (2019) Anh § 47 Rz 20 iVm § 47 Rz 29, § 53 Rz 35, 78; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG3 (2017) Anh § 47 Rz 26 ff; Harbarth in MüKo GmbHG3 (2018) § 53 Rz 101, 132; Altmeppen in Altmeppen, GmbHG10 (2021) Anh § 47 Rz 5; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG2 (2014) Anh § 47 Rz 23 ff; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG20 (2020) Anh § 47 Rz 4; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 (2013) § 47 Rz 88; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände (1994) 114 f.


29

BGH II ZR 157/63, WM 1966, 446 (GmbH, Leistungsvermehrung); BGH II ZR 137/60, GmbHR 1962, 212 (GmbH, Sonderrecht auf Geschäftsführung); BGH II ZR 299/53, BGHZ 15, 177 (181) (Gen); RG II 368/31, RGZ 136, 185 (189) (GmbH, Leistungsvermehrung); RG II B 5/35, RGZ 148, 175 (186) (AG); RG II 515/27, RGZ 121, 238 (244) (AG, Vermehrung von Nebenleistungspflichten). Strenger noch RG Rep I 163/88, RGZ 21, 148 (158 f): Satzungsänderung, wonach Aktionäre zu Rübenlieferungen gegen eingeschränkte Vergütung verpflichtet wurden, als mit "Wesen der Aktiengesellschaft" unvereinbar ohne Rechtsbestand. Streitgegenständlich war eine Klage der AG gegen einen Aktionär auf Schadenersatz wegen Verletzung der neuen Satzungsbestimmung. Diese war trotz Zustimmung des Beklagten zum Beschluss abgewiesen worden. Zur Entscheidung und zur zeitgenössischen Literatur siehe auch Huber, Entstehungsgeschichte und aktuelle Auslegungsprobleme des § 241 Nr 3 AktG, in FS Coing II (1982) 167 (170).


30

Zu Unterschieden zwischen schwebender Unwirksamkeit und Anfechtbarkeit siehe unten 2.2., 2.6.1.1., 2.6.1.2.


31

Zu § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG vgl aber auch Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode - I. Session 1890/92, Fünfter Anlageband, Aktenstück Nr 660, 3753: "Man wird [...] vielmehr an dem Grundsatz festhalten müssen, daß im Zweifel kein Gesellschafter sich eine Aenderung des Gesellschaftsvertrages gefallen zu lassen braucht, welche eine Beeinträchtigung seiner etwaigen Sonderrechte oder eine nicht alle Mitglieder gleichmäßig treffende Schmälerung seiner allgemeinen Mitgliederrechte zum Gegenstand hat."


32

Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 Vor §§ 41, 42 Rz 2 mit FN 6.


33

Nachweise oben in FN 28 f.


34

"Sonderrechte eines Mitglieds können nicht ohne dessen Zustimmung durch Beschluss der Mitgliederversammlung beeinträchtigt werden."


35

Vgl nur Amtliche Begründung dGmbHG 3753 (zitiert oben FN 31); A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften (1924) 73 ff, 94 ff; A. Hueck, Das Recht der Generalversammlungsbeschlüsse und die Aktienrechtsreform (1933) 27 f; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse 111 f; Harbarth in MüKo GmbHG3 § 53 Rz 101.


36

Siehe Schönherr, JBl 1960, 39 (42); Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 15; vgl auch OGH 1 Ob 38/67, SZ 40/73, 213 (215); vgl aber auch Horn/Robertson, ecolex 2013, 885 (887).


37

Siehe dazu Nierlich in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 50 Rz 24; vgl auch bereits Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 393.


38

Näher U. Torggler/H. Torggler in FS G. H. Roth 831 (836 mwN).


39

Siehe EB GmbHG 72: "vertragsmäßig zugestandene Rechte einzelner Gesellschafter (im Gegensatze zu den der Gesamtheit zustehenden)"; U. Torggler/H. Torggler in Straube, HGB3 (2003) § 119 Rz 23a; U. Torggler, Gesellschaftsrecht AT und Personengesellschaften (2013) Rz 215, 222; vgl demgegenüber noch Amtliche Begründung dGmbHG 3753 (zitiert oben FN 31): "allgemeine[…] Mitgliederrechte"; siehe dazu auch sogleich bei und in FN 42.


40

Vgl auch EB GmbHG 72.


41

U. Torggler/H. Torggler in FS G. H. Roth 831 (837 f).


42

Siehe Berathungs-Protokolle der Vertreter der beteiligten Ministerien zum Entwurfe eines Gesetzes, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 4. Sitzung am 16. 11. 1900, ÖStA, AVA Justiz, I-H 1/1, 1890-1917, P 110, Karton 883, Fol 880 (Franz Klein): "da der Begriff der Sonderrechte ein unklarer und daher besser zu vermeiden sei".


43

Siehe auch noch unten FN 55.


44

Vgl Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 417; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht2 Rz 4/298; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 43; Eckert, Abberufung 46; Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 §§ 41, 42 Rz 182 FN 394.


45

Deutlich § 16 Abs 3 Satz 2 GmbHG und der durch dieses Konzept inspirierte (vgl ErläutRV VerG 2002, 990 BlgNR 21. GP 27 f) § 7 Satz 2 VerG: "bleiben gültig". Siehe auch Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 15 ff mwN. Vgl auch noch unten 2.3.


46

§ 41 Abs 1 Z 2 GmbHG erfasst nicht nur satzungs-, sondern auch gesetzwidrige Beschlüsse sowie Beschlüsse, die gegen ungeschriebene Beschlussschranken verstoßen; zu den beiden letztgenannten Kategorien siehe Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 21, 23 ff mwN; zur Nichtigkeit wegen Überschreitens der Satzungsautonomie siehe noch unten bei FN 264 ff.


47

U. Torggler/H. Torggler in FS G. H. Roth 831 (838, 841).


48

EB GmbHG 71 (eigene Hervorhebung).


49

Vgl dazu auch Eckert, Ausgewählte Fragen zu fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüssen, in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel (2018) 71 (73).


50

Allg zu satzungswidrigen Beschlüssen siehe U. Torggler, Die Satzungsdurchbrechung und ihre (Dauer-)Wirkungen, in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Die Verbandsverfassung zwischen Satzung, Syndikatsvertrag und zwingendem Gesellschaftsrecht (2013) 75 (95); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 22 mwN.


51

Siehe dazu unten bei FN 170.


52

"Dies [= Abs 4] gilt insbesondere von Beschlüssen, durch welche Bestimmungen [...] in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen oder die darüber in dem Gesellschaftsvertrage enthaltenen Bestimmungen abgeändert werden."


53

Aufschlussreich ist namentlich die Amtliche Begründung zur deutschen Vorbildbestimmung für § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG (§ 53 Abs 3 dGmbHG; siehe dazu oben FN 31).


54

Vgl bereits U. Torggler/H. Torggler in FS G. H. Roth 831 (841 f).


55

Siehe EB GmbHG 82: "Die Nachschußpflicht kann daher auch nach dem Rechte des Entwurfes nicht durch einen nachträglichen Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter eingeführt werden; ihre Einführung oder Erhöhung fällt vielmehr unter den Gesichtspunkt einer Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Vertrage obliegenden Leistungen (§ 44, Abs 4) [vgl § 50 Abs 4 GmbHG idgF] und setzt daher wie diese einen einstimmigen Beschluß der Gesellschafter voraus." Zur "Einstimmigkeit" vgl aber § 50 Abs 4 im Gegensatz zu § 50 Abs 3 GmbHG und zu diesem Unterschied zB OGH 6 Ob 104/17p, GesRZ 2018, 117 (119) (Ratka); vertiefend zur Genese S.-F. Kraus/Spendel, Ausgewählte Fragen der Nachschusspflicht im Personengesellschaftsrecht 131 (136 FN 161).


56

Siehe dazu oben FN 45 und sogleich 2.3.


57

Oben FN 45 ff.


58

Vgl auch U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Verbandsverfassung 75 (81 f); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 1, 6.


59

Deutlich OGH 1 Ob 290/61, HS II/47, 299 (301) mwN: § 41 ist abschließend.


60

Mit Unterschieden im Detail Plöchl, "Nichtige" Generalversammlungsbeschlüsse einer GmbH? JBl 1957, 305 (309 ff); Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 9; Thöni, Rechtsfolgen 71 ff; Eckert, GES 2004, 224 (231 FN 50); Artmann, Offene Fragen der gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage, GES 2007, 3 ff; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht2 Rz 4/305 (siehe aber auch aaO Rz 4/306); Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 §§ 41, 42 Rz 2 ff; Enzinger in WK GmbHG § 41 Rz 12 ff, 87; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 5 ff; Baumgartner, Nichtige GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, JBl 2021 (in Druck); Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 24 ff; Gellis/Feil, GmbHG7 (2009) § 41 Rz 5; vgl auch R. Rastegar, Sittenwidrige Gesellschafterbeschlüsse, GesRZ 2020, 185 (189 f); für Deutschland vgl zB BGH II ZR 187/06, NZG 2008, 317; Wertenbruch in MüKo GmbHG3 (2019) Anh § 47 Rz 1 mwN; vermittelnd Rüffler, Beschlussmängelrecht der GmbH, in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel (2018) 57 (61 ff).


61

Zur Methodik zuletzt OGH 6 Ob 65/15z, GesRZ 2016, 62 (63) (Enzinger) = RWZ 2015, 384 (Wenger): keine planwidrige Lücke; siehe auch die Nachweise in der folgenden FN.


62

RIS-Justiz RS0060167 mit T 4, zB OGH 7 Ob 143/10w, GesRZ 2011, 235; 6 Ob 1013/92, ecolex 1993, 458; 7 Ob 284/98k, ecolex 1999, 401; vgl weiters RIS-Justiz RS0111765; RS0006919 T 3, T 5; siehe dazu auch den Judikaturüberblick bei Rüffler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 57 (63 f); implizit abw OGH 3 Ob 287/02 f, wbl 2004, 192, und 6 Ob 72/16f, wbl 2016, 523, wo der OGH freilich nicht die Analogie behandelt und nur von "nichtigen" Beschlüssen spricht; vgl auch bereits OGH 1 Ob 600/53, SZ 26/285, 762 (765), sowie OLG Wien 28 R 94/12t, GES 2013, 17 (18); OGH 20. 10. 2015, 11 Os 52/15d.


63

Handelsgesetzbuch dRGBl 1897, 219.


64

Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, dRGBl 1884, 123.


65

Vgl Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 Vor §§ 41, 42 Rz 7 ff mit FN 27, §§ 41, 42 Rz 1; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 2.


66

Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 5; Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 24.


67

Herrenhausbericht GmbHG I, 272 BlgHH 17. Session 11.


68

Siehe Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes (Reichstagsvorlage, 1897) 153, abgedruckt in Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen VI (1897) 317; vgl auch Ofner/Thorsch, GmbHG 54; Kornfeld/Scheu, GmbHG 63 f; ferner Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 2; näher Baumgartner, Nichtige GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, JBl 2021 (in Druck).


69

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit dRGBl 1898, 771.


70

Siehe Quassowski/Friedrich/Brandstetter/Hefermehl in Pfundtner/Neubert, Das neue Deutsche Reichsrecht - Ausgabe Österreich (1939) II b 21, Art 13 EVHGB Anm 7.


71

EB GmbHG 71; zur Bedeutung von § 4 Abs 2 GmbHG bzw § 43 GmbHG für die Auslegung der §§ 41 f GmbHG vgl auch insb Ofner/Thorsch, GmbHG 53 f, und Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 7, bzw Schönherr, Die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen einer Gesellschaft m. b. H. (I), JBl 1960, 1 (2).


72

Siehe Denkschrift HGB 1897, 153, abgedruckt in Hahn/Mugdan, Materialien VI Denkschrift 317: "Es kann sich nur fragen, [...] ob für den Fall, daß trotz der dem Registerrichter obliegenden Prüfungspflicht ein gegen derartig zwingende Rechtsvorschriften verstoßender Beschluß thatsächlich in das Handelsregister eingetragen worden ist, außer den Aktionären und dem Vorstand auch einer öffentlichen Behörde das Recht zur Erhebung der Anfechtungsklage gegeben werden soll" (eigene Hervorhebung).


73

Näher Baumgartner, Nichtige GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, JBl 2021 (in Druck).


74

Auch das Anfechtungskonzept war vor seiner Positivierung durch die Aktienrechtsnovelle 1884 in der Judikatur vorgezeichnet worden; vgl etwa zum Widerspruchserfordernis Oberappellationsgericht Berlin, Hölterhoff g. Meurer, Buschs Arch 20, 344, und die ausdrückliche Bezugnahme darauf in der Reichstagsvorlage deutsche Aktienrechts-Novelle 1884 samt Begründung, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, ZGR-Sonderheft 4 (1985) 467; siehe dazu auch Fleischer/Heinrich, Alte und neue Hürden für Anfechtungskläger im Aktien- und GmbH-Recht, GesRZ 2013, 311 ff; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 2.


75

Siehe dazu die Nachweise bei Huber in FS Coing II (1982) 167 ff; vgl auch Zöllner in KK AktG (1985) § 241 Rz 3; U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Verbandsverfassung 75 (94); Baumgartner, Nichtige GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, JBl 2021 (in Druck).


76

Siehe Amtliche Begründung zum Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. 1. 1937, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger Nr 28 vom 4. 2. 1937, abgedruckt in Aktiengesetz mit Amtlicher Begründung2 (1939) 223; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 2; vgl dazu noch unten FN 83 f.


77

Vgl auch Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 386, 388; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 5; vgl außerdem Baumgartner, Nichtige GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, JBl 2021 (in Druck), sowie ErläutRV IRÄG 1997, 734 BlgNR 20. GP 43, iZm Verstößen gegen die gläubigerschützenden Normen der § 69 IO und § 159 StGB.


78

Siehe RIS-Justiz RS0059814; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 5 mwN.


79

Entwurf eines "Gesetzes über Actiengesellschaften" aus 1900 (Dezember-Version), ÖStA, AVA Justiz, I-P2, 1900-1917, Karton 1420 [Entwurf 1900], zitiert nach Kalss/Burger/Eckert, Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts (2003) 393; Denkschrift zu dem Gesetzentwurfe über Actiengesellschaften (1900), ÖStA, AVA Justiz, I-P2, 1900-1917, Karton 1420, GZ 20601/J.M. ex 1901 [Denkschrift Entwurf 1900], zitiert nach Kalss/Burger/Eckert aaO.


80

Kalss/Eckert, Zentrale Fragen 111 mit FN 641; näher Baumgartner, Nichtige GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, JBl 2021 (in Druck).


81

1.) Danach waren für das Stadium der Errichtung der Gesellschaft strengere Vorschriften für Statutenänderungen durch die sogenannte "vorbereitende Generalversammlung" vorgesehen. Ausweislich der Denkschrift (Seite 42) "kann sich aber" "[b]ei einzelnen, im letzten Absatze des §. 11 bezeichneten Bestimmungen [...] vermöge ihrer tiefgreifenden Bedeutung selbst [mit dem Erfordernis der Stimmeneinhelligkeit] nicht begnügt werden und verlangt der Entwurf deshalb zur Wirksamkeit von Änderungsbeschlüssen auch die Zustimmung der in der Generalversammlung nicht erschienenen Actionäre" (eigene Hervorhebung). § 11 letzter Absatz betraf zum einen (1) die Aufnahme von Bestimmungen, wodurch eine Verpflichtung der Aktionäre zu wiederkehrenden Leistungen begründet oder erhöht werden oder in den Bemessungsgrundlagen für die dafür zu gewährende Vergütung eine Änderung eintreten soll, und zum anderen (2) Festsetzungen in der Satzung iSd § 6 Entw (Sacheinlagen, Gründungserwerbungen durch die Gesellschaft sowie Gründungsbelohnungen und andere Sondervorteile) oder die Änderung solcher Festsetzungen zulasten der Gesellschaft.

2.) Nach Errichtung der Gesellschaft galt weiterhin Besonderes für (nachträgliche) Leistungsvermehrungen: Nach § 67 Abs 4 Entw "können" "Statutenänderungen, wodurch eine Verpflichtung der Actionäre zu wiederkehrenden Leistungen (§ 81.) begründet oder erhöht werden oder in den Bemessungsgrundlagen für die dafür zu gewährende Vergütung eine Änderung eintreten soll, [...] nur unter Zustimmung sämmtlicher, von der Verpflichtung betroffenen Actionäre beschlossen werden" (vgl dazu die ähnliche Textierung des § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG: "kann nur unter Zustimmung sämtlicher von der Vermehrung [...] betroffenen Gesellschafter beschlossen werden").

Nach den Materialien (Seite 42) "soll" "[n]ur bei Actien der im § 81. bezeichneten Art, nämlich solcher, die die Actionäre zu wiederkehrenden, nicht in Geld bestehenden Leistungen verpflichten, [...] zu bestimmten, im § 67, Absatz 4, bezeichneten Statutenänderungen auch nach Errichtung der Gesellschaft die Zustimmung aller Actionäre erforderlich sein, weil es sich um Rechtsverhältnisse handelt, die durch das Gesetz zwar zu actienrechtlichen gemacht werden, die aber ihrer inneren Natur nach doch eigentlich der Behandlung nach den Grundsätzen des Actienrechtes sich entziehen" (vgl dazu noch unten 2.6.2. unter 2]). Wortlaut und Materialien (arg "auch nach Errichtung [...] erforderlich") sprechen dafür, dass die Erteilung der Zustimmung weiterhin (vgl in dieser FN unter 1.) Wirksamkeitserfordernis sein sollte.

Zudem verlangte § 68 Entw für Statutenänderungen, mit denen das Verhältnis verschiedener Gattungen von Aktien geändert werden soll (insb Kapitalmaßnahmen), zusätzlich zu einem Generalversammlungsbeschluss getrennte ("curienweise") Abstimmungen der Aktiengattungen (Sonderbeschlüsse). Wortlaut ("erforderlich"; vgl dazu § 67 Abs 4 Entw) und Materialien deuten in Richtung eines Wirksamkeitserfordernisses (Denkschrift Seite 43: Vorbeugung "der Vergewaltigung der einen Gruppe durch die andere"; keine übermäßige Erschwerung des "Zustandekommens" von Beschlüssen durch das Erfordernis der Zustimmung auch der bevorzugten Gruppe, weil deren Zustimmung naheliegt). Vgl dazu auch noch 2.4. bei lit a und lit c.


82

RG II B 5/35, JW 1935, 3098 (3100 f). Zu § 146 Abs 2 AktG siehe auch noch sogleich im Text (a.).


83

Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. 1. 1937 dRGBl I 1937, 107.


84

1. EVHGB dRGBl I 1938, 385; 2. EVHGB dRGBl I 1938, 988.


85

Amtliche Begründung AktG 1937/38, 225.


86

Siehe bereits A. Hueck, Generalversammlungsbeschlüsse 27 f.


87

Siehe bereits A. Hueck, Generalversammlungsbeschlüsse 28 f: "Es wäre mit einem der Grundgedanken unseres Aktienrechts, mit der Auffassung, daß der Aktionär grundsätzlich nur seine Einlage zu leisten hat, nicht zu vereinbaren, wenn ihm ohne seine Zustimmung und ohne, daß er auch nur eine Ahnung von der Beschlußfassung hat, plötzlich Nebenleistungspflichten [...] auferlegt werden könnten."


88

Siehe dazu Art 1 Z 41 lit a, Z 48 Aktienrechts-Änderungsgesetz 2009 BGBl I 2009/71 und dazu ErläutRV 208 BlgNR 24. GP 41.


89

Siehe bereits A. Hueck, Generalversammlungsbeschlüsse 27 f.


90

U. Torggler, Gesellschaftsrecht I Rz 269.


91

Teleologisch steht der Tatbestand des § 227 Abs 2 AktG 1937/38 jenem der Beitragserhöhung nahe, weil durch außerordentliche (vgl § 219 AktG 1937/38 bzw § 278 Abs 1 und Abs 2 dAktG iVm § 164 HGB/vgl § 164 UGB) und damit uU riskante (zB Assmann/Sethe in GroßK AktG4 [2000] § 285 Rz 55) Maßnahmen Haftungs- und damit Ausfallsrisiko ("potentielle Leistungspflicht") zulasten des Zustimmungsberechtigten vergrößert werden können (zur Parallelität zwischen Haftung und Leistungsvermehrung siehe auch ErläutRV EU-GesRÄG, 32 BlgNR 20. GP 115, zu § 99 Abs 5 GmbHG, wo auch auf § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG hingewiesen wird; zu § 227 Abs 2 AktG 1937/38 vgl ferner ErläutRV EU-GesRÄG aaO: "Die Erweiterung der Haftung […] ist diesen [zustimmungsberechtigten Gesellschaftern] nur zumutbar, wenn sie der zusätzlichen Haftung zustimmen."). Die skizzierte Wertung harmoniert mit der hier vertretenen Ansicht insofern, als uE bei zustimmungsloser Beitragserhöhung stets schwebende Unwirksamkeit eintritt (unten 2.6.2.).


92

Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 146 Rz 15; Nagele/Lux in Artmann/Karollus, AktG6 § 146 Rz 10.


93

Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 147 Rz 5; Nagele/Lux in Artmann/Karollus, AktG6 § 147 Rz 1.


94

Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 149 Rz 14; Nagele/Lux in Artmann/Karollus, AktG6 § 149 Rz 7.


95

Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 175 Rz 10.


96

Peter Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 129 Rz 20, 37 ff; S. Bydlinski/Potyka in Artmann/Karollus, AktG6 § 129 Rz 2, 4.


97

RG II B 5/35, JW 1935, 3098; siehe dazu bereits oben bei FN 82.


98

Siehe dazu auch noch unten bei FN 146.


99

Siehe dazu oben FN 91; siehe auch bereits oben FN 81.



101

Siehe bereits Eckert, GES 2004, 228 (231).


102

ErläutRV EU-GesRÄG 122: Doppelerfordernis.


103

Eine Zustimmung aller Gesellschafter ist dann erforderlich, wenn die Anteile an beteiligten Gesellschaften ausschließlich oder überwiegend Gesellschaftern zugewiesen werden, die insgesamt über Anteile von nicht mehr als einem Zehntel des Nennkapitals der übertragenden Gesellschaft verfügen (§ 8 Abs 3 Z 1 SpaltG), oder wenn beteiligten Gesellschaften, an denen die in Z 1 genannten Gesellschafter beteiligt sind, überwiegend Wertpapiere, flüssige Mittel (§ 224 Abs 2 B IV UGB) oder andere nicht betrieblich genutzte Vermögensgegenstände zugeordnet werden (§ 8 Abs 3 Z 2 SpaltG).


104

Siehe dazu unten bei und in FN 115.


105

Vgl auch zB Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 117; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 12.


106

Vgl ErläutRV EU-GesRÄG 122 f; vgl auch aaO 130.


107

Bei der errichtenden Umwandlung reicht die 90%-Zustimmung anstelle der allseitigen Zustimmungsbedürftigkeit (nur) dann aus, wenn ein einziger Gesellschafter oder mehrere miteinander verbundene (§ 189a Z 6 ff UGB) Gesellschafter diese Anteile hält bzw halten (§ 5 Abs 2 Satz 1 UmwG iVm § 1 Abs 3 GesAusG). Zur verschmelzenden Umwandlung vgl § 2 Abs 1 UmwG und Kalss in Kalss, Verschmelzung - Spaltung - Umwandlung2 § 2 UmwG Rz 20: Analogie zu § 1 Abs 3 GesAusG.


108

Siehe soeben FN 107.


109

Vgl Kalss in Kalss, Verschmelzung - Spaltung - Umwandlung2 § 2 UmwG Rz 110, § 5 UmwG Rz 92; Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 117; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 12.


110

Vgl Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 117; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 12, wo aber auf OGH 6 Ob 210/12v Rz 3.1 ff, GesRZ 2013, 162 (H. Foglar‑Deinhardstein), aufmerksam gemacht wird; vgl dazu allerdings auch noch unten FN 138 ff.


111

Vgl auch Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 117; vgl dazu auch Art I § 13 Abs 1 Satz 2 1. Euro-JuBeG BGBl I 1998/125 und dazu ErläutRV 1. Euro-JuBeG, 1203 BlgNR 20. GP 35.


112

Siehe auch die Vergleiche in den ErläutRV EU-GesRÄG 114 f.


113

Entsprechendes gilt iVm § 245 Abs 2 Satz 2 AktG bei der formwechselnden Umwandlung, siehe dazu noch unten FN 120.


114

ErläutRV EU-GesRÄG 114 f, 123.


115

U. Torggler, Gesellschaftsrecht I Rz 237; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 49 Rz 4: Tangierung des Inhalts der Satzung, wobei darauf hingewiesen wird, dass für Umgründungen gegenüber §§ 49 ff GmbHG speziellere Verfahrensvorschriften bestehen; in diesem Sinne auch Diregger in U. Torggler, GmbHG § 49 Rz 3: tiefgreifender Eingriff in Gesellschaftsvertrag; vgl bereits HHB GmbHG I 11 sowie Grünhut, GmbH 35, wo der "Fusionsbeschluß" iZm § 50 Abs 3 GmbHG genannt wird.


116

Auch die ErläutRV EU-GesRÄG äußern sich dazu nicht explizit.


117

Näher dazu noch unten 2.6.3.1.


118

Vgl auch Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 117; weiters ErläutRV EU-GesRÄG 122, wo in Bezug auf das Zustimmungserfordernis ein Konnex zwischen § 8 Abs 2 SpaltG (der eindeutig die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit normiert; vgl Amtliche Begründung AktG 1937/38, 225, und dazu oben FN 85) und § 10 SpaltG hergestellt wird.


119

Eigene Hervorhebung. Zum Normzweck siehe Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG3 (1939) § 269 Rz 1: "persönliche Bindung der Gesellschafter, die bei der Aktiengesellschaft in den Hintergrund tritt, soll nicht gegen den Willen der Gesellschafter durch die Umwandlung beseitigt werden können"; vgl auch Amtliche Begründung AktG 1937/38, 242 f.


120

ErläutRV EU-GesRÄG 110: "Schon nach bisherigem Recht war wegen der Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Abänderung des Gesellschaftsvertrags bei einer formwechselnden Umwandlung die Zustimmung von Gesellschaftern mit Sonderrechten erforderlich. Analog der Regelung bei der Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung wurden die Zustimmungserfordernisse erweitert, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Andernfalls wäre eine Umgehung der Zustimmungserfordernisse im § 99 GmbHG durch eine formwechselnde Umwandlung denkbar." Siehe auch ErläutRV EU-GesRÄG 115.


121

Zur (fraglichen) praktischen Bedeutung dieser Norm, die auf dem im Vergleich zu § 8 Abs 1 öGmbHG bzw § 50 öAktG (vgl § 55 dAktG) großzügigeren § 3 Abs 2 dGmbHG beruht, siehe Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 245 Rz 26; Szep in Artmann/Karollus, AktG6 § 245 Rz 7.


122

Amtliche Begründung AktG 1937/38, 243: "Schutz für die Gesellschafter".


123

Vgl § 8 Abs 1 aE GmbHG.


124

Vgl Mutter in Semler/Stengel, UmwG4 (2017) § 241 Rz 24; Hörtnagl/Rinke in Schmitt/Hörtnagl, UmwG, UmwStG9 (2020) § 241 UmwG Rz 10; Szep in Artmann/Karollus, AktG6 § 245 Rz 7; vgl auch bereits Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG3 § 269 Rz 1 (zur "Kausalität" der Nebenverpflichtung für die Beteiligung an der GmbH); abw Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 245 Rz 26: "Schutz der zur Nebenleistung verpflichteten Gesellschafter vor einer verschleierten Intensivierung der sie treffenden Nebenverpflichtungen"; vgl dazu noch sogleich bei und in FN 125.


125

IE auch Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 245 Rz 27; Szep in Artmann/Karollus, AktG6 § 245 Rz 7.


126

Zur Bedeutung des Aktienrechts im vorliegenden Zusammenhang vgl auch Kalss/Eckert, Zentrale Fragen 114.


127

Siehe dazu oben FN 121 ff.


128

Siehe bereits Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 35; vgl dazu auch die Differenzierung bei Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 195 Rz 15, im Kontext der Satzungsdurchbrechung.


129

Vgl dazu Diregger in U. Torggler, GmbHG § 49 Rz 2 f, 5.


130

Siehe die Beispiele oben unter 1.; unten 2.6.1.3.


131

Vgl EB GmbHG 72; ErläutRV EU-GesRÄG 115 (zur Parallele zu § 50 Abs 4 GmbHG); OGH 6 Ob 4/15d, GesRZ 2015, 259 (260 f) (Walch) = ÖJZ 2016, 24 (EvBl 1) (Endl) (wo der OGH allerdings einer Klage gem § 41 GmbHG stattgab; vgl dazu aber auch noch unten FN 138 ff); Kalss, GesRZ 1995, 240 (260); U. Torggler/H. Torggler in FS G. H. Roth 831 (836); vgl auch bereits Kornfeld/Scheu, GmbHG 79; siehe aber auch OGH 6 Ob 143/16x, GesRZ 2016, 414 f (Hoenig).


132

Vgl, auch zur Rechtsfolge der Unwirksamkeit, RIS-Justiz RS0049351, OGH 1 Ob 38/67, SZ 40/73 (AG); siehe auch Umfahrer, GmbH6 Rz 736.


133

Siehe dazu mwN Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 38 Rz 1.


134

Vgl OGH 6 Ob 104/17p, GesRZ 2018, 117 (120) (Ratka) (wo der OGH allerdings einer Klage gem § 41 GmbHG stattgab; vgl dazu aber wiederum unten FN 138 ff); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 42 Rz 6 mwN; speziell zu § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG siehe zB LG Linz 2. 1. 2017, 4 Cg 112/16g-4, referiert in OGH 21. 12. 2017, 6 Ob 104/17p; Thöni, Rechtsfolgen 229; Rauter, Anmerkung zu OGH 21. 12. 2017, 6 Ob 104/17p, JAP 2017/2018, 226 (229); anders als hier für die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 17.


135

Nachweise oben in FN 27.


136

Nachweise oben in FN 26.


137

OGH 8 Ob 621/93, ecolex 1994, 100; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 42 ("bei Vorhandensein eines rechtlichen Interesses"); Enzinger in WK GmbHG § 41 Rz 83; Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 Vor §§ 41, 42 Rz 15, §§ 41, 42 Rz 82, 178, 185; Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 118; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 22; Heinrich, Anfechtungsklagen in der AG, GesRZ 2017, 281 (284); Feltl, Beschlussmängel im Aktienrecht (2014) 204; Zöllner in KK AktG § 241 Rz 17; K. Schmidt in GroßK AktG4 (1995) § 241 Rz 18; Schäfer in MüKo AktG5 (2021) § 241 Rz 19; vgl auch RIS-Justiz RS0049351; BGH II ZR 282/05, NZG 2007, 381.


138

Vgl auch oben FN 131, 134; weiters Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 55; Rüffler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 57 (65); siehe aber auch Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 Vor §§ 41, 42 Rz 15; Enzinger in WK GmbHG § 41 Rz 83; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 23; weiters unten FN 142. Nicht einschlägig ist uE die E OGH 1 Ob 586/94, SZ 68/144 (zur AG), obwohl dort der Einwand der Nichtigkeit (§ 201 Abs 1 Satz 2 AktG) gegen die Anfechtungsklage zugelassen wurde (RIS-Justiz RS0080294; siehe dazu aber einerseits Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 201 Rz 7 mit FN 8, andererseits Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 51, 56: Rechtsprechung "für die GmbH ohne Bedeutung"). Denn dort ging es um eine Satzungsänderung, aus deren Nichtigkeit die Mangelfreiheit einer mit dieser Satzungsänderung im Widerspruch stehenden späteren Beschlussfassung folgte (Baumgartner, Nichtige GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, JBl 2021 [in Druck]).


139

Vgl OGH 4 Ob 536/79, SZ 52/132, 629 (636); vgl auch OGH 1 Ob 562/24, SZ 6/263, 595 (597); 3 Ob 161/50, SZ 23/170, 386 (388 f); 1 Ob 711/84, SZ 58/14, 72 (75 f); Baumgartner, Nichtige GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, JBl 2021 (in Druck).


140

Dafür Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 22 (freilich im aktienrechtlichen Kontext); bei endgültiger Unwirksamkeit auch Thöni, Die Beschlußmängelfolge der Unwirksamkeit im Kapitalgesellschaftsrecht, GesRZ 1995, 73 (78); Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 118; ebenso noch Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 36; sympathisierend Gellis/Feil, GmbHG7 § 41 Rz 6; für Deutschland vgl K. Schmidt in GroßK AktG4 § 241 Rz 18; K. Schmidt in Scholz, GmbHG11 § 45 Rz 59; Zöllner in KK AktG § 249 Rz 51; Schäfer in MüKo AktG5 § 241 Rz 19, § 249 Rz 34; aA Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG2 Anh § 47 Rz 25; Feltl, Beschlussmängel 204 mit FN 1176; siehe auch OGH 1 Ob 38/67, SZ 40/73, 213 (217) (AG).


141

Zum rechtsgestaltenden Charakter der Nichtigkeitsklage (§ 201 AktG) siehe K. Schmidt, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, AG 1977, 205 ff; U. Torggler, Gesellschaftsrecht I Rz 274; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 13, § 42 Rz 3; Enzinger in WK GmbHG § 41 Rz 28; vgl auch - zum Verhältnis zwischen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage - BGH II ZR 41/96, BGHZ 134, 364 (366 f): "Beide Klagen verfolgen dasselbe materielle Ziel"; vgl dazu auch (zur sogenannten "Ergebnisfeststellungsklage") OGH 6 Ob 105/19p Rz 2.5, 2.8, 2.9, wbl 2020, 162 (F. Schuhmacher) = NZ 2020, 65 (Walch); vgl aber auch noch die folgenden FN.


142

Vgl aber auch zum Vereinsrecht OGH 20. 4. 2010, 1 Ob 32/10b Rz 5: "Da nichts anderes zugesprochen werden darf, als beantragt (§ 405 ZPO), ist auch die Umdeutung der Nichtigkeitsklage in eine Anfechtungsklage nicht möglich, stellt doch das Begehren auf Feststellung der Nichtigkeit gegenüber dem Begehren auf rückwirkende Rechtsgestaltung ein aliud dar." Bestätigend OGH 29. 3. 2017, 6 Ob 15/17z Rz 1.5. Siehe dazu auch Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 17 FN 78; Baumgartner/Mayer, Nachmittagsdiskussionsbericht, in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 95. Vgl allerdings zum einheitlichen Rechtsschutzziel auch § 201 Abs 1 Satz 1 iVm § 198 Abs 1 Satz 1 AktG und die Nachweise in der vorigen FN.


143

Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 §§ 41, 42 Rz 82; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 36; Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 118; vgl auch bereits Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 42; weiters Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 22; Heinrich, GesRZ 2017, 281 (284); Feltl, Beschlussmängel 204.


144

Siehe oben FN 45.


145

OGH 6 Ob 31/94, SZ 67/199, 464 (467).


146

RG II B 5/35, JW 1935, 3098 (3100 f); siehe zB auch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 42; Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 118; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 36; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 22.


147

Vgl dazu zB auch OGH 6 Ob 187/17v, ZFR 2018, 284 (Schacherreiter).


148

Vgl auch RG II B 5/35, JW 1935, 3098 (3101); siehe auch Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 3, 35.


149

Grund dafür könnte etwa eine fehlerhafte Vertragsauslegung sein (zur Auslegungsbedürftigkeit vgl insb OGH 6 Ob 143/16x, GesRZ 2016, 414 f [Hoenig]; U. Torggler/H. Torggler in FS G. H. Roth 831 [838]).


150

Vgl auch noch unten FN 258.


151

Vgl auch U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Verbandsverfassung 75 f, 81; Eckert in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 71 (78); Koppensteiner, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse in der GmbH, wbl 2020, 552 (555 ff); weiters (zur Satzungsauslegung) OGH 6 Ob 202/10i, GesRZ 2012, 259 (Thiery) = RWZ 2012, 140 (Wenger) = JAP 2011/2012, 158 (Rauter): "Gesetz [gibt] durch die Anordnung der Firmenbuchpublizität der Satzung zu erkennen [...], dass es notwendigerweise in die Satzung aufzunehmende Bestimmungen als grundsätzlich drittbedeutsam gewürdigt wissen will ( Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 3 Rz 17 mwN; Rüffler, GmbH-Satzung und schuldrechtliche Gesellschaftsvereinbarungen, in FS Koppensteiner [2007] 97 [105 ff])"; RIS-Justiz RS0108891; näher dazu U. Torggler, Zur Auslegung von Gesellschaftsverträgen, in FS Aicher (2012) 781 (783 ff, 787 ff).


152

Siehe dazu ErläutRV AktRÄG 2009, 43, in Anlehnung an § 242 Abs 2 Satz 4 dAktG; siehe dazu Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Dr 12/6721, 11.


153

Vgl auch Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 § 200 Rz 23.


154

Vgl auch Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 200 Rz 2; Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 58.


155

Besonderes gilt wegen § 96 Abs 2 GmbHG iVm § 230 Abs 2 AktG, § 14 Abs 3 SpaltG allerdings für trotz "Rechtsverkürzung" eingetragene Verschmelzungen und Spaltungen (siehe Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 17 FN 89; siehe dazu auch noch unten FN 272).


156

Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 42 Rz 11.


157

Vgl unten bei FN 168.


158

Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 35; abw, aber iE (Schwebelage) ähnlich K. Schmidt/Bochmann in Scholz, GmbHG12 (2021) § 45 Rz 53.


159

Vgl dazu allg etwa RIS-Justiz RS0127005 mit T 1 und T 2, insb OGH 6 Ob 99/11v Rz 3.3, wbl 2011, 671 (Koppensteiner); näher dazu Entmayr-Schwarz, GES 2013, 291 ff; zum vorliegenden Kontext Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 50 Rz 81: positive Beschlussergebnisfeststellung ohne Zustimmung ausgeschlossen (dazu sogleich im Text).


160

Vgl oben FN 131.


161

Vgl bereits U. Torggler, Gesellschaftsrecht I Rz 203, 284; U. Torggler/H. Torggler in FS G. H. Roth 831 (841 ff); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 35; vgl dazu wiederum die Differenzierung bei Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 195 Rz 15, im Kontext der Satzungsdurchbrechung.


162

Siehe dazu U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Verbandsverfassung 75 (81 f); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 1, 6.


163

EB GmbHG 72.


164

Grundlegend OGH 5 Ob 649/80, SZ 53/172, 779 (787 f); siehe zB auch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 30; Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 90 f; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 24; vgl auch Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 17; aA insb A. Hueck, Generalversammlungsbeschlüsse 30.


165

Siehe oben bei FN 18.


166

Vgl insb die Rechtsprechung zur sogenannten "positiven Beschlussfeststellungsklage" (unten FN 195, 206).


167

RIS-Justiz RS0059839; RS0060167 T 3; siehe auch zB Rüffler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 57 (68); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 17 mwN.


168

Vgl außerdem oben 2.6.1.1. unter 4) sowie sogleich im Text, zu "satzungsdurchbrechenden Beschlüssen", die auf eine zumindest teilweise Beseitigung des Stammrechts zielen.


169

Zu diesem Nichtigkeitsgrund siehe Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 7.


170

Näher dazu U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Verbandsverfassung, insb 75 f, 81 ff, 86 ff, 90; ähnlich Eckert in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 71 (74 ff); Walcher, GES 2019, 114 (118 ff); vgl auch Diregger in U. Torggler, GmbHG § 49 Rz 7; Koppensteiner, wbl 2020, 552 (557); Feltl, Beschlussmängel 228 ff; weiter gehend indes Priester, Satzungsänderung und Satzungsdurchbrechung, ZHR 151 (1987) 40 ff; ähnlich, aber mit Unterschieden im Detail, zB BGH II ZR 81/92, BGHZ 123, 15 (19) = DStR 1993, 1302 (Goette); Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht2 Rz 3/70; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 49 Rz 8; E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 145 Rz 43, 45.


171

Siehe dazu Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 22 f, 25.


172

AA etwa OLG Nürnberg 12 U 813/99, BB 2000, 687 (687 f), zum Sonderrecht auf Geschäftsführung; näher dazu unten 2.6.1.3.1.


173

Vgl auch U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Verbandsverfassung 75 f, 81, 87; Eckert in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 71 (77); Walcher, GES 2019, 114 (122, 124).


174

Zu den Ausnahmen siehe Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 32.


175

Zur Teleologie vgl OAG Berlin, Hölterhoff g. Meurer, Buschs Arch 20, 344; Reichstagsvorlage deutsche Aktienrechts-Novelle 1884, 296, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Aktienrecht 467: "Aber das Schweigen eines anwesenden Aktionärs muß als eine Billigung des Beschlusses gelten. Ebenso muß angenommen werden, daß ein nicht erschienener Aktionär sich im Voraus den Beschlüssen der Generalversammlung unterworfen und damit auf ein Anfechtungsrecht verzichtet hat." Vgl auch K. Schmidt in GroßK AktG4 § 246 Rz 19: venire contra factum proprium; Fleischer/Heinrich, GesRZ 2013, 311 (312); Rützel, Die gesellschaftsrechtliche Beschlußfeststellungsklage, ZIP 1996, 1961 (1963); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 31.


176

OGH Rv III 52/14, ZBl 1915, 651 (652); 6 Ob 501/91, ecolex 1991, 782.


177

OGH 1 Ob 165/03a, ecolex 2004, 36 (37) (Kapsch); RG Rep V 341/16, RGZ 89, 367 (378).


178

Vgl Eckert in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 71 (73); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 38 Rz 8.


179

Vgl Reichstagsvorlage deutsche Aktienrechts-Novelle 1884, 296, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Aktienrecht 467 (Fortsetzung des Zitats in FN 175): "Freilich kann diese Annahme gegen einen ausgebliebenen Aktionär insoweit nicht Platz greifen, als die Berufung der Generalversammlung nicht ordnungsgemäß bewirkt war oder die Ankündigung des Gegenstandes der Beschlußfassung nicht gehörig stattgefunden hatte" Siehe auch U. Torggler, Gesellschaftsrecht I Rz 277; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 32.


180

Siehe auch oben FN 45.


181

Siehe OGH Rv III 52/14, ZBl 1915, 651 (652): Klagefrist abgelaufen; ebenso OGH 7 Ob 538/86, SZ 59/104, 521 (526 f); vgl auch OGH 7 Ob 559/57, RZ 1958, 46: Einrede scheidet aus; ebenso OGH 6 Ob 786/82, SZ 56/84, 377 (381); allg Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 31 (Anforderungen an Widerspruch), § 41 Rz 27 f (allg zur Anfechtungsklage), § 40 Rz 9 f iVm § 41 Rz 34 (Fristbeginn).


182

S soeben bei FN 181.


183

Ein Beispiel ist die Aufschiebung der Abberufung des iSd § 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG zur Amtsausübung satzungsmäßig berechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers, siehe dazu noch unten 2.6.1.3.1.


184

Zur umstrittenen Grundlage (§ 42 Abs 4 GmbHG und/oder § 381 EO) vgl einerseits Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2 (1997) Rz 2/620; J. Zehetner/U. Zehetner, Geschäftsführerabberufung (Teil II): Absicherung des Geschäftsführers durch Gesellschaftsvertragsgestaltung, GBU 2004/07-08/20; Enzinger in WK GmbHG § 42 Rz 35; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 42 Rz 10; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 42 Rz 8; andererseits OGH 6 Ob 119/19x, GesRZ 2020, 58 (59) (Stagl); vgl dazu auch bereits Zackl, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht (2006) Rz 161; Koppensteiner, Über einstweiligen Rechtsschutz im Beschlussrecht von GmbH und OG, wbl 2009, 369 f, 373; abw auch OGH 6 Ob 547/82, GesRZ 1982, 256 (257 f).


185

Siehe dazu bereits FN 10 f.


186

Eckert, Abberufung 45 ff; vgl auch Ratka in WK GmbHG (2020) § 16 Rz 22, 32; weitere Nachweise unten FN 201.



188

Bundesgesetz vom 2. Juli 1980, mit dem das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung geändert wird, BGBl 1980/320.


189

Jeder einzelne Gesellschafter kann die Abberufungsklage einbringen: ErläutRV IRÄG 1997 (unten FN 192), 734 BlgNR 20. GP 68.


190

Näher dazu Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 39 Rz 38.


191

ErläutRV GmbHNov 1980, 6 f; Ratka in WK GmbHG § 16 Rz 3, 10, 32; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 16 Rz 2, 21; vgl auch ErläutRV IRÄG 1997, 68, die auch betonen, dass es sich bei der Abberufung um eine insolvenzprophylaktische Maßnahme handeln könne. Daher sei eine (zusätzliche) Abberufungsmöglichkeit wünschenswert.


192

Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1997 BGBl I 1997/114.


193

Rechtsdogmatisch geht es hier um die Erzwingung eines einfachen Abberufungsbeschlusses durch Zustimmungsklage gegen jene Gesellschafter, die nicht bereits außergerichtlich zugestimmt haben (vgl U. Torggler, Anmerkung zu OGH 9. 11. 2006, 6 Ob 190/06v, GesRZ 2007, 128 [130 f]). Mangels eigenen Stimmrechts ist der Fremdgeschäftsführer als solcher auch nicht (richtiger) Beklagter (vgl § 16 Abs 2 Satz 4 GmbHG). Abweichendes gilt, wenn mit Zustimmungsklage die Abberufung eines nicht individualberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers erreicht werden soll; ein solcher Geschäftsführer ist analog § 16 Abs 2 Satz 3 GmbHG auf Zustimmung (mit)zuverklagen (vgl U. Torggler aaO; Zib in U. Torggler, GmbHG § 16 Rz 39 aE).


194

Siehe ErläutRV IRÄG 1997, 68.


195

Im Rahmen der GmbHNov 1980 wurde das Recht des (Minderheits-)Gesellschafters, gegen ablehnende Abberufungsbeschlüsse mit Anfechtungs- und "positiver Beschlussfeststellungsklage" vorzugehen und auf diesem Weg eine Abberufung bei Vorliegen eines wichtigen Grunds zu erreichen, nicht berücksichtigt (vgl ErläutRV GmbHNov 1980, 6: "unmöglich"). Das erklärt sich zum einen daraus, dass sich die Rechtsprechung vor dieser Novelle auf eine formelle Prüfung der Abberufung beschränkt und daher die Überprüfbarkeit des Vorliegens eines wichtigen Grundes abgelehnt hatte ( Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 16 Rz 2; vgl dagegen bereits HHB GmbHG I 7). Zum anderen hatte der OGH zum damaligen Zeitpunkt die "positive Beschlussfeststellungsklage" noch gar nicht anerkannt (vgl erst OGH 12. 2. 1998, 6 Ob 203/97i; siehe auch noch unten FN 206). Offenbar aus diesem Grund wurde sie auch nicht in den ErläutRV IRÄG 1997, 68, berücksichtigt. Dass § 16 Abs 2 GmbHG bewusst vom Rechtsschutzkonzept des § 41 GmbHG iVm "positiver Beschlussfeststellungklage" abweiche (so Fantur, Prozessuales zur gerichtlichen Abberufung von GmbH-Geschäftsführern, GES 2017, 132 [134 ff]; vgl auch bereits Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 16 Rz 30f aE), kann uE daher nicht angenommen werden.


196

"die nicht für die Abberufung des Geschäftsführers gestimmt haben".


197

ErläutRV IRÄG 1997, 68 (eigene Hervorhebung).


198

Insb OGH 3 Ob 134/55, SZ 28/71, 173 (176); 6 Ob 8/74, SZ 47/70, 306 (316); Eckert, Abberufung 44, 46 ff; Umlauft, NZ 1992, 89 (92).


199

Vgl allgemein zu Dauerschuldverhältnissen RIS-Justiz RS0062198; RS0062198; vgl auch vgl EB GmbHG 64, wo auf die "bedenkliche[n] Folgen" eines unentziehbaren Rechts auf Geschäftsführung hingewiesen wird und demzufolge bloß die Möglichkeit eingeräumt wurde, "das vertragsmäßige Recht auf Geschäftsführung durch die weitere vertragsmäßige Festsetzung zu sichern, daß ein Widerruf nur aus wichtigen Gründen gestattet sein soll".


200

Die Behauptungs- und Beweislast in einem allfälligen Beschlussmängelstreit liegt dabei uE - anders als im Kontext des Abs 3, wo der Kläger den "Negativbeweis" (allg Rechberger in Fasching/Konecny, ZPO III/13 [2017] Vor § 266 ZPO Rz 36) erbringen muss (vgl Umlauft, NZ 1992, 89 [92]) - bei der beklagten Gesellschaft.


201

Insb Eckert, Abberufung 44, 46 ff, der die Abberufung des iSd § 50 Abs 4 GmbHG berechtigten Geschäftsführers aus wichtigem Grund nur mit Abberufungsklage (§ 16 Abs 2 GmbHG) zulässt, wenn der Berechtigte dem Abberufungsbeschluss nicht zustimmt (so wohl auch OGH 1 Ob 529/89, GesRZ 1989, 223 [224]; 3 Ob 555/85, GesRZ 1987, 101 [104]; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 16 Rz 23; Zib in U. Torggler, GmbHG § 16 Rz 28; Arnold/Pampel in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 16 Rz 29 f; Umlauft, NZ 1992, 89 [92 f]; ausführlich Fantur, GES 2017, 132 [132, 133 ff]; siehe aber zur Rechtslage vor der GmbHNov 1980 [FN 188] OGH 6 Ob 8/74, SZ 47/70, 306 [316]). Ein einfacher Abberufungsbeschluss sei danach auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes mangels Zustimmung des iSd § 50 Abs 4 GmbHG berechtigten Geschäftsführers mangelhaft (für Anfechtbarkeit Arnold/Pampel in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 16 Rz 30; siehe zur Rechtsprechung auch Ratka in WK GmbHG § 16 Rz 23; J. Zehetner/U. Zehetner, GBU 2004/07-08/20; gegen Anfechtbarkeit Fantur, GES 2017, 132 [132, 133 ff]; für [schwebende] Unwirksamkeit Eckert, Abberufung 46 f; Zib in U. Torggler, GmbHG § 16 Rz 26; vgl auch OGH 3 Ob 555/85, GesRZ 1987, 101 [104]).


202

Vgl OGH 3 Ob 134/55, SZ 28/71, 173 (176); aA (konsequent) Eckert, Abberufung 47.


203

Vgl Zib in U. Torggler, GmbHG § 16 Rz 27.


204

Anderes gilt für einen Gesellschafter-Geschäftsführer, der bloß gem § 16 Abs 3 Satz 1 GmbHG im Gesellschaftsvertrag bestellt wurde und kein Individualrecht auf Geschäftsführung hat.


205

Vgl dazu OLG Wien 3 R 28/90, ecolex 1990, 755.


206

RIS-Justiz RS0109584 (vgl dazu bereits oben FN 195); näher dazu, insb auch zur Erga-omnes-Wirkung der "positiven Beschlussfeststellungsklage" Rüffler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 57 (68 f); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 37; einschränkend, aber auf den vorliegenden Kontext wegen § 50 Abs 4 GmbHG nicht übertragbar, OGH 6 Ob 169/16w, wbl 2017, 106 (108 f) (Nicolussi); krit dazu Rüffler aaO; ausführlich Eckert in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 71 (80 ff).


207

Vgl außerdem sogleich FN 213 f, zur Zustimmungsklage entsprechend § 16 Abs 2 Satz 3 GmbHG.


208

Vgl aber auch oben FN 201.


209

Siehe oben bei und in FN 27.


210

Siehe oben FN 183 f.


211

Zum Antragsrecht siehe Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 38 Rz 22 mwN, dort auch zur Unterlassungsklage gegen treuwidrig vertragende Mitgesellschafter.


212

Vgl dazu U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Verbandsverfassung 75 (87, 97). Dem steht uE die E OGH 1. 10. 2008, 6 Ob 191/08v, nicht entgegen, obwohl dort ausgesprochen wurde, dass "die engen zeitlichen Zulässigkeitsgrenzen für die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen nach § 41 GmbHG" nicht dadurch unterlaufen werden dürften, dass man nach Ablauf der Monatsfrist einen Beschlussaufhebungsantrag erhebt und anschließend dessen Ablehnung im Klagsweg bekämpft. Denn Kernargument war dort aufgrund der besonderen Fallumstände, dass "die Ablehnung eines keine neuen Argumente vorbringenden Antrags des Klägers [...] jedenfalls nicht treuwidrig im Sinne des § 41 GmbHG" sein könne. Gerade das Gegenteil ist aber der Fall, wenn der Antragsteller die "Reintegration" im Einklang mit seinem satzungsmäßigen Individualrecht (§ 50 Abs 4 Variante 2 GmbHG) begehrt.


213

Siehe dazu oben FN 195.


214

U. Torggler, Gesellschaftsrecht I Rz 283; vgl auch OGH 6 Ob 169/16w, wbl 2017, 106 (109) (Nicolussi); näher dazu Eckert in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 71 (85 f) (mit Bedenken bezüglich der Übertragung auf das Aktienrecht).


215

Siehe oben 2.6.1.1. unter 4) sowie nach FN 173.


216

Zur Geschäftsführerabberufung siehe OGH 15. 3. 2021, 6 Ob 39/21k Rz 1, 8, 6 Ob 38/21p Rz 1, 8; zu dieser Variante des § 50 Abs 4 GmbHG siehe auch bereits oben bei FN 12 ff.


217

Siehe dazu ErläutRV ÜbRÄG 2006, 1334 BlgNR 22. GP 19 f: "Klarstellend wird angeführt, dass die Inhaber von Entsendungsrechten in den Aufsichtsrat der Satzungsänderung zustimmen müssen, damit sie wirksam wird, weil ihnen im Übernahmefall ein Rechtsentzug droht; das ergibt sich schon aus der allgemeinen Dogmatik der Sonderrechte ( Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 88 Rz 6 mwN) und ist daher keine Sonderregelung."


218

Siehe dazu jüngst OGH 18. 2. 2021, 6 Ob 155/20t Rz 77, 79, 110, wobei die dort erwähnten Abberufungsmöglichkeiten uE nicht als abschließende Aufzählung zu verstehen sind, zumal sie auch auf § 30b Abs 5 GmbHG nicht eingehen.


219

Zur Geschäftsführerabberufung vgl wiederum OGH 15. 3. 2021, 6 Ob 39/21k Rz 1, 8, 6 Ob 38/21p Rz 1, 8.


220

Siehe dazu RIS-Justiz RS0060491, OGH 5 Ob 649/80, SZ 53/172 (obiter).


221

Siehe dazu Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 4.


222

Das beruht zum einen auf der Bedeutung der Maßnahme (Verwässerung; vgl auch Amtliche Begründung AktG 1937/38, 210; weiters Ekkenga in KK AktG3 [2017] § 186 Rz 127, 130; Schürnbrand/Verse in MüKo AktG5 [2021] § 186 Rz 74); zum anderen auf der Interdependenz, die ein einheitliches rechtliches Schicksal von Kapitalerhöhung und Bezugsrechtsausschluss erfordert (RG II 21/27, RGZ 118, 67 [70 f]; Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG3 § 153 Rz 14; Ekkenga in KK AktG3 § 186 Rz 127; Wiedemann in GroßK AktG4 [1994] § 186 Rz 109; siehe aber auch Schürnbrand/Verse in MüKo AktG5 § 186 Rz 74 iVm Rz 165: § 139 BGB).


223

Siehe dazu oben bei FN 94.


224

AA wohl, nämlich wohl für die Zustimmung des "Sonderberechtigten" als Wirksamkeitserfordernis, Heidinger/Prechtl in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 52 Rz 28; offenlassend indes Billek/Ettmayer/Ratka/Jost in WK GmbHG (2016) § 52 Rz 50.


225

Siehe auch OGH 5 Ob 649/80, SZ 53/172 779 (787 f).


226

OGH 6 Ob 47/11x, GesRZ 2013, 153 (154) (Koppensteiner), sowie 6 Ob 35/14m, GesRZ 2015, 203 (Heidinger) = ecolex 2014, 1068 (Reich-Rohrwig) (jeweils zu Nachschusspflichten); vgl auch Nagele/Lux in Artmann/Karollus, AktG6 § 147 Rz 1; Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 147 Rz 5; vgl ferner bereits Zeiller, ABGB III/2 (1813) § 1189 Anm 1: "Eine Hauptveränderung in dem Societäts-Plane ginge dann vor, wenn die Theilnehmer einen neuen, erhöhten Beytrag liefern sollten."


227

Siehe dazu oben FN 125.


228

Vgl die Amtliche Begründung zum AktG 1937/38 (oben bei FN 85), die die Verletzung des Belastungsverbots des § 147 AktG ausdrücklich der schwebenden Unwirksamkeit zugeordnet hatte, in Zusammenschau mit A. Hueck, Generalversammlungsbeschlüsse 29 (oben FN 87); zur Geltendmachung der Unwirksamkeit siehe oben bei FN 138 ff. Von der Einführung einer Nachschusspflicht ist die (dispositive) "Nachschussobliegenheit" iSd § 1184 Abs 2 (iVm § 1175 Abs 4) ABGB zu unterscheiden, siehe dazu U. Torggler, Sanieren oder Ausscheiden, in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Gesellschafterpflichten in der Krise (2015) 1 (26 ff, 41 ff); monografisch Elsner, Die Nachschussobliegenheit in der Gesellschaftskrise (2021).


229

Vgl oben 2.6.1.1. unter 4) sowie nach FN 173; vgl auch Eckert in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 71 (77).


230

Vgl Zeiller, ABGB III/2 § 1189 Anm 1 (Fortsetzung des Zitats in FN 226): "Dazu wäre die Beyziehung aller Mitglieder nothwendig."


231

U. Torggler/Baumgartner in Schwimann/Kodek, ABGB5 (2021) § 1184 Rz 21 (in Druck); vgl bereits A. Hueck, Gesellschafterbeschlüsse bei offenen Handelsgesellschaften, in FS Heymann II (1930) 700 (718 f); U. Torggler/H. Torggler in WK UGB4 (2013) § 109 Rz 28; in Bezug auf Kommanditisten und GmbH-Gesellschafter ebenso S.-F. Kraus/Spendel, wbl 2019, 65 (78), 131 (137); aA Harrer, Sanieren oder Ausscheiden, GES 2016, 5 (9, 12); zu OGH 6 Ob 35/14m, GesRZ 2015, 203 (Heidinger) siehe noch sogleich FN 233.


232

Instruktiv zur Abgrenzung Schäfer in MüKo BGB8 (2020) § 707 Rz 3 ff.


233

Um Beiträge in diesem Sinne und nicht um Mehrheitsentscheidungen über eine Nachschussverpflichtung ging es insb auch in der E 6 Ob 35/14m (GesRZ 2015, 203 [204] [Heidinger]), in der der OGH eine analoge Anwendung des § 72 Abs 2 GmbHG auf syndikatsvertragliche Finanzierungspflichten (namentlich "unmittelbare[] Leistungspflicht[en]") daher uE zu Recht abgelehnt hat.


234

Vgl RIS-Justiz RS0084880.


235

Vgl die personengesellschaftsrechtliche Rechtsprechung, zB RIS-Justiz RS0038823 T 5 f; Rüffler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 57 (59).


236

Vgl OGH 6 Ob 213/16s, GesRZ 2017, 114 (115 f) (Reich‑Rohrwig); 6 Ob 104/17p, GesRZ 2018, 117 (120 f) (Ratka); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 4 mwN; vgl auch OGH 1 Ob 586/94, 595/95, SZ 68/144, 123 (135 ff) (AG); für Deutschland Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG22 § 53 Rz 78; uE daher zu pauschal Ofner/Thorsch, GmbHG 62: jedenfalls Gesamtunwirksamkeit.


237

Vgl dazu (im gesellschaftsrechtlichen Kontext) OGH 6 Ob 47/11x, GesRZ 2013, 153 (154 ff) (Koppensteiner); ausführlich dazu Elsner, Nachschussobliegenheit 168 ff.


238

Vgl Ulmer, Schuldrechtliche Gesellschafterabrede zugunsten der GmbH - geeignetes Ersatzgeschäft für formnichtige Satzungsdurchbrechung? in GedS M. Winter (2011) 687 (692); U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Verbandsverfassung 75 (94 FN 133); U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Gesellschafterpflichten 1 (2, 9, 16, 26 ff); Elsner, Nachschussobliegenheit 1, 68 ff, 170.


239

Siehe aber auch OGH 6 Ob 213/16s, GesRZ 2017, 114 (115 f) (krit Reich‑Rohrwig), wo der OGH in anderem Kontext auf § 139 BGB verweist, in concreto freilich Teilnichtigkeit annimmt; die Zweifelsregel offenlassend OGH 6 Ob 104/17p, GesRZ 2018, 117 (120 f) (Ratka), wo der OGH in concreto Gesamtnichtigkeit bejaht.


240

Insoweit uE zutr Ofner/Thorsch, GmbHG 62; vgl auch Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG22 Anh § 47 Rz 20, § 53 Rz 78: "Ist ihr Einverständnis mit Teilwirksamkeit nicht erkennbar, tritt Gesamtunwirksamkeit ein" (siehe aber auch § 139 BGB); vgl außerdem K. Schmidt/Bochmann in Scholz, GmbHG12 § 45 Rz 53a.


241

Siehe bei FN 1.


242

Siehe bei FN 2.


243

Vgl RIS-Justiz RS0128294, OGH 6 Ob 47/11x, GesRZ 2013, 153 (Koppensteiner) (obiter); 6 Ob 35/14m, GesRZ 2015, 203 (Heidinger) = ecolex 2014, 1068 (Reich-Rohrwig) (obiter); oben FN 55; aA OGH 6 Ob 501/91, ecolex 1991, 782 (783); 6 Ob 786/82, SZ 56/84, 377 (379 ff).


244

Vgl Diregger in U. Torggler, GmbHG § 50 Rz 16; Kalss, GesRZ 1995, 240 (260); Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 14; aA OGH 2 Ob 49/58, JBl 1958, 517 (518).


245

Siehe ErläutRV EU-GesRÄG 114 f.


246

Vgl bereits Kalss in Kalss, Verschmelzung - Spaltung - Umwandlung2 § 99 GmbHG Rz 11 aE; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 36; für eine Berücksichtigung der Dreimonatsfrist im Rahmen des § 865 (heute Abs 5) ABGB Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 20.


247

Vgl bereits Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 36; aA Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 50 Rz 14, unter ausdr Ablehnung einer Analogie zum Formerfordernis des § 99 Abs 6 GmbHG; Thöni, Rechtsfolgen 121; vgl auch Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 20; vgl bereits RG II 368/31, RGZ 136, 185 (192); RG II 515/27, RGZ 121, 238 (244).


248

ErläutRV EU-GesRÄG 115.


249

Vgl bereits Ofner/Thorsch, GmbHG 62, die im Kontext des § 50 Abs 4 GmbHG eine beglaubigte Zustimmungserklärung verlangen.


250

Die Pflicht zur notariellen Beurkundung von Gesellschaftsvertragsänderungen ist Ausfluss der Notariatsaktspflicht für die Gesellschaftsvertragserrichtung (§ 4 Abs 3 Satz 1 GmbHG; EB GmbHG 72). Diese dient ihrerseits dem Gesellschafterschutz (Aufklärung) und dem Schutz der Allgemeinheit (RIS-Justiz RS0059806). Im Vordergrund steht, dass Rechtssicherheit in Bezug auf die Gültigkeit der satzungsmäßigen Grundlage der Gesellschaft verwirklicht werden soll ( U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 4 Rz 2; vgl EB GmbHG 56 f).


251

Siehe soeben FN 250.


252

Vgl auch OGH 6 Ob 207/15g Rz 1.4 ff, GesRZ 2016, 287 (Milchrahm); zur Methodik vgl noch unten FN 257.


253

Vgl unten FN 257, 267; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 14, 26; Baumgartner, Nichtige GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, JBl 2021 (in Druck), je mwN.


254

Vgl bereits Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 36 sowie die Nachweise oben FN 247.


255

Thöni, Rechtsfolgen 121 f; Eckert, Abberufung 45; Diregger in U. Torggler, GmbHG § 50 Rz 20; vgl auch Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 20 (dazu oben FN 246); weiters Baumgartner/U. Torggler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang ABGB3 (2019) § 1016 Rz 50.


256

Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG3 § 196 Rz 1; Zöllner in KK AktG § 242 Rz 27 f; Noack/Zetzsche in KK AktG3 (2018) § 242 Rz 98 ff; K. Schmidt in GroßK AktG4 § 242 Rz 16; Schäfer in MüKo AktG5 § 242 Rz 26; Casper in Beck OGK (2021) § 242 Rz 27; Englisch in Hölters, AktG3 (2017) § 242 Rz 17; Ehmann in Grigoleit, AktG2 (2020) § 242 Rz 6; Drescher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht5 (2021) § 242 Rz 2; Thöni, GesRZ 1995, 73 (80); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 36; OLG Hamburg 11 U 29/70, AG 1970, 230 (231 f); OLG Schleswig 5 U 244/9, NZG 2000, 895 (896); für die hier interessierenden Fälle wohl auch Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 200 Rz 20; sympathisierend Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 51 Rz 50; erwägend Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 118; vgl auch Hüffer/Koch, AktG15 (2021) § 242 Rz 10; offen Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 42; diff Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 § 200 Rz 23; aA Enzinger in WK GmbHG § 41 Rz 85; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5 § 195 Rz 4; Feltl, Beschlussmängel 205; in Bezug auf die hier interessierenden Fälle auch Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG4 (2020) § 242 Rz 21 (krit dazu ausdrücklich Noack/Zetzsche in KK AktG3 § 242 Rz 100).


257

Aus methodischer Sicht handelt es sich uE um eine Analogie, wenn die Klagefrist gem § 41 Abs 4 GmbHG (insb mangels Absendung der Beschlusskopie) im Heilungszeitpunkt noch gar nicht abgelaufen ist, sonst um eine Ausnahme der teleologischen Reduktion des § 41 Abs 4 GmbHG (dazu oben 2.6.1.1. unter 2]) nach Maßgabe des § 200 AktG.


258

Amtliche Begründung AktG 1937/38, 224.


259

Siehe dazu Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 34 mwN.


260

Vgl Schlegelberger/Quassowski/Herbig/Geßler/Hefermehl, AktG3 § 196 Rz 1; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 § 200 Rz 23; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 3; vgl auch Amtliche Begründung AktG 1937/38, 224.


261

Siehe auch Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 3.


262

Vgl auch Zöllner in KK AktG § 242 Rz 28; K. Schmidt in GroßK AktG4 § 242 Rz 16; Schäfer in MüKo AktG5 § 242 Rz 26; Thöni, GesRZ 1995, 73 (78); siehe aber auch Enzinger in WK GmbHG § 41 Rz 85.


263

Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 § 200 Rz 23; vgl auch OLG Hamburg 11 U 29/70, AG 1970, 230 (231 f) (dazu unten FN 269).


264

U. Torggler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Verbandsverfassung 75 (95); vgl auch Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 17.


265

U. Torggler, Gesellschaftsrecht I Rz 221.


266

HHB GmbHG I 11; Reichstagsvorlage deutsche Aktienrechts-Novelle 1884, 296 f, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff, Aktienrecht 467 f; Thöni, Rechtsfolgen 124; Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 §§ 41, 42 Rz 30 f; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 1.


267

Siehe Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 3, 10, 14 mwN; die analoge Anwendung des § 200 Abs 2 AktG im GmbH-Recht indes ablehnend Rüffler in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Beschlussmängel 57 (66); zurückhaltend auch Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 51 Rz 49, 49a.


268

Ausdr für eine Heilung analog § 200 Abs 2 AktG (auch) in diesen Fällen Thöni, GesRZ 1995, 73 (80); aA Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 § 200 Rz 23; vgl darüber hinaus die Nachweise in FN 256.


269

Siehe oben 2.6.1.1. unter 3) und bei FN 173; vgl auch OLG Hamburg 11 U 29/70, AG 1970, 230 (231 f): Die Heilung "festzustellen, ist dann aber auch im Verkehrsinteresse geboten. Das jahrelange Stillhalten der betroffenen Aktionäre trotz Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister läßt sich für unbeteiligte Dritte nur als stillschweigendes Einverständnis mit der Aufhebung der Vorzüge deuten."


270

RIS-Justiz RS0103887; siehe auch zB Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 52 Rz 34.


271

Vgl dazu ErläutRV EU-GesRÄG 115, zu § 99 Abs 5 GmbHG, wo auch auf § 50 Abs 4 Variante 1 GmbHG hingewiesen wird.


272

Vgl dazu Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 99 Rz 14; J. Vetter in Lutter, UmwG6 (2019) § 51 Rz 71 iVm § 50 Rz 79, 85; Zimmermann in Kallmeyer, UmwG7 (2020) § 13 Rz 30; vgl auch (im Kontext der Verkürzung von Mitgliedschaftsrechten) Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 Vor § 195 Rz 17 FN 89.


273

Siehe dazu zB OGH 6 Ob 210/19d, NZ 2020, 108 (109 f) (Napokoj/H. Foglar‑Deinhardstein).


274

Zum Gesellschafterschutz vgl Zib in U. Torggler, GmbHG § 26 Rz 19 f.


275

Vgl die Nachweise oben FN 272; OGH 6 Ob 210/19d, NZ 2020, 108 (109 f) (Napokoj/H. Foglar‑Deinhardstein).


276

Vgl Thöni, Rechtsfolgen 114 f; Casper in Beck OGK § 242 Rz 27; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 41 Rz 14 mwN; Linder in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 41 Rz 58; aA insb OGH 1 Ob 586/94, 595/95, SZ 68/144, 123 (137) (AG): Einrede; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 20; abw auch Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6 § 200 Rz 12 f.


277

Zum Ganzen siehe 2.6.1.1.; vgl auch 2.2., 2.3., 2.4., 2.5.


278

Siehe 2.6.1.2.; vgl auch 2.2., 2.3., 2.4., 2.5.


279

Zum Ganzen siehe 2.6.1.3.1.


280

Vgl auch 2.2., 2.3., 2.4., 2.5.


281

Zum Ganzen siehe 2.6.2.


282

Zum Ganzen siehe 2.6.1.1. unter 2.


283

Zum Ganzen siehe 2.6.3.1.


284

Siehe 2.6.3.2.


Artikel-Nr.
RdW digital exklusiv 2021/37

12.07.2021
Autor/in
Andreas Baumgartner

Dr. Andreas Baumgartner, LL.M. (Harvard) forscht und lehrt als Universitätsassistent Post Doc an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien (Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht).

Publikationen:
Baumgartner, Die (Dritt-)Haftung von Ratingagenturen und anderen Informationsexperten – zugleich ein Beitrag zur Auslegung der § 275 UGB, § 11 KMG, §§ 1300, 1330 ABGB, Art 35a EU-RatingVO (2016); Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler, Kommentar zu §§ 34 – 44 GmbHG, in U. Torggler (Hrsg), GmbHG (2014) sowie zahlreiche Beiträge in Fachzeitschriften und Sammelwerken, wie zB auch Baumgartner, Die Abstraktheit der Vollmacht iS des § 1017 S 3 ABGB als Grundlage für den Fehlgebrauch der Vertretungsmacht im Privatrecht, JBl 2018, 681; Hössl-Neumann/Baumgartner, Dealing with Corporate Scandal under European Market Abuse Law: The Case of VW, ECFR 2019, 484.

Thomas Mollnhuber

Dr. Thomas Mollnhuber ist Associate im Global Transactions Team von Freshfields Bruckhaus Deringer am Standort Wien. Er berät insbesondere in Fragen des Gesellschaftsrechts mit Fokus auf öffentliche und private M&A Transaktionen sowie gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungsmaßnahmen.

Ulrich Torggler

Univ.-Prof. Dr. Ulrich Torggler lehrt am Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Universität Wien und ist Autor zahlreicher unternehmens- und gesellschaftsrechtlicher Publikationen sowie Mitherausgeber der RdW.