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Die Auffassung, dass bei Aufspaltung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen in Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft das Formgebot des Notariatsakts gem § 76 Abs 2 GmbHG sowohl für das Verpflichtungs- als auch für das Verfügungsgeschäft gilt, steht im Einklang mit der stRsp. Wird die Formpflicht nicht eingehalten, hat dies die Unwirksamkeit der Einigung über die Abtretung zur Folge.
Entscheidend für die Frage, ob Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zusammenfallen (was in der Praxis häufig vorkommt), ist jeweils, ob ein aktueller Übertragungswille der Vertragsparteien gegeben ist. Aus diesem Grund wird in der Lit die Bedeutung der Formulierung des Vertragstextes betont. Zwar enthält der Text des Notariatsakts idR Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gemeinsam. Wird jedoch „Signing“ und „Closing“ getrennt, kann nach dem „Signing“ (Verpflichtungsgeschäft) ein weiterer Notariatsakt für das Verfügungsgeschäft (Übertragung, „Closing“) erforderlich werden. In diesem Fall ist Verfügungsgeschäft erst die Erklärung, mit der Unterfertigung die Übereignung zu vollziehen.
Ob bereits bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts ein entsprechender Parteiwille dahingehend vorliegt, gleichzeitig damit auch die Übertragung der Geschäftsanteile zu bewirken, ist eine Frage des Einzelfalls. Der OGH sieht im vorliegenden Fall keine aufzugreifende Fehlbeurteilung in der Auffassung der Vorinstanzen, die Formulierung der Gesellschaftervereinbarung, wonach „spätestens am 31. 3. 2016 die folgenden Geschäftsanteile ... übertragen“ werden, deute darauf hin, dass die Parteien das Verfügungsgeschäft separat abschließen wollten.
Entscheidung
Der Formmangel des Verfügungsgeschäfts ist nach herrschender Auffassung nicht heilbar (Rauter in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 76 Rz 226). Gegen diese Auffassung vermag der Revisionsrekurs keine stichhaltigen Argumente ins Treffen zu führen.
Da sich die Übertragung der Geschäftsanteile hier somit als jedenfalls unwirksam erweist, hatte der OGH auf die weiteren Revisionsrekursausführungen nicht einzugehen, verweist “der Vollständigkeit halber“ aber darauf, dass bei einer Beurkundung im Ausland (wie hier) zu prüfen ist, ob diese Beurkundung qualitativ im Hinblick auf den Zweck des Formgebots gleichwertig ist (Rauter aaO § 76 Rz 182 mwN). Zweck der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG ist auch die Belehrung über die besonderen Gefahren und Risken, die mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH typischerweise verbunden sind (5 Ob 41/01t, RdW 2001/670; vgl auch für die Gründung der Gesellschaft ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 56 f; Rauter aaO § 76 Rz 15 aE). Eine derartige Belehrung ist aber bei Beurkundung nach dem deutschen Konsulargesetz nicht gewährleistet – ungeachtet der Gleichstellung einer derartigen Beurkundung nach § 10 Abs 2 des deutschen Konsulargesetzes mit den Urkunden, die von einem deutschen Notar aufgenommen werden.
Zutreffend gingen daher die Vorinstanzen davon aus, dass die Eintragung der Revisionsrekurswerber als Gesellschafter im Firmenbuch unrichtig war. Die Löschung derartiger unrichtiger Eintragungen steht im Ermessen des Firmenbuchgerichts (§ 10 Abs 2 FBG). Dabei handelt es sich regelmäßig um eine Frage des Einzelfalls, die keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 15 FBG aufwirft. Im Hinblick auf die Bedeutung der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG und den damit verbundenen Zweck der Rechtssicherheit ist die Löschung der Revisionsrekurswerber durch das ErstG nicht zu beanstanden.
