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Gemäß Art 7.1.1 und 7.1.3 XL AHVB 2008 sind Ansprüche aus Gewährleistung für Mängel sowie die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. In Ergänzung dazu sieht Art 9.24.2 BVB vor, dass Schadenverhütungskosten dann nicht gedeckt sind, wenn es sich dabei um Kosten aus einer Tätigkeit handelt, die zur richtigen Vertragserfüllung gehört, wie das Beheben von Mängeln an hergestellten Sachen. Diese Ausschlüsse entsprechen ganz allgemein dem Grundsatz der Betriebshaftpflichtversicherung, das Unternehmerrisiko nicht auf den Versicherer zu übertragen, woraus klar hervorgeht, dass unter die Versicherung grundsätzlich weder die Erfüllung noch Erfüllungssurrogate fallen. Der Versicherungsschutz umfasst demnach bei der Betriebshaftpflichtversicherung nur jenen Schaden, der über das Erfüllungsinteresse des Dritten an der Leistung des Versicherungsnehmers hinausgeht.
Die kl Versicherungsnehmerin entwickelte als Fachunternehmen Schneilanzen mit spezieller Kippfunktion, wobei die Entwurfskalkulation für den Drehteil nicht ausreichend war (bei der Konzeption der Drehgelenke wurden nur statische und nicht auch dynamische Belastungen berücksichtigt). Nach den ersten Brüchen entwickelte die Kl im Bereich der Drehgelenke einen Schutz- und Verstärkungssatz als provisorische Maßnahme, damit der Betrieb der Schneeproduktion aufrecht erhalten werden konnte. Die Kosten für die Herstellung des Provisoriums macht die Kl nun geltend (die Kosten der endgültigen Verbesserung erkennt sie als Erfüllungsansprüche). Durch die provisorische Maßnahme wurden die Kunden der Kl in den primären (wenn auch nicht in den vollen) Genuss des geschuldeten Leistungsgegenstands (Beschneiung) gebracht. Damit hält sich die Rechtsansicht der Vorinstanzen im Rahmen der Rsp, die provisorische Maßnahme habe vorläufig die ursprünglich mangelhafte Leistung der Kl ersetzt und sei daher Erfüllungssurrogat. Schon aus diesem Grund besteht keine Versicherungsdeckung.
