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BVergG 2018: § 10
Die Ausnahme des § 10 Abs 3 BVergG 2018 von der Anwendung des Vergaberechts für öffentlich-öffentliche Kooperationen wurde im Verhältnis zum BVergG 2006 neu eingeführt und setzt Art 12 Abs 4 RL 2014/24/EU um, der im Wesentlichen auf der Rsp des EuGH beruht - beginnend mit der Grundsatzentscheidung in der Rs C-480/06, Kommission/Deutschland („Stadtreinigung Hamburg“). Eine Verwaltungskooperation kann nur zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern geschlossen und nur als solche angesehen werden, wenn die Voraussetzungen des § 10 Abs 3 Z 1 bis 3 BVergG 2018 kumulativ vorliegen.
Bei der öffentlich-öffentlichen Kooperation handelt es sich grds jeweils um öffentliche Aufträge. § 10 Abs 3 BVergG 2018 stellt schon dem Wortlaut zufolge nicht darauf ab, dass die betroffene Aufgabe ausschließlich durch eine öffentlich-öffentliche Kooperation ausgeführt werden könne. Eine solche Voraussetzung ist weder der Norm selbst noch der zugrundeliegenden Richtlinienbestimmung zu entnehmen. Inwiefern ausgehend davon unterstellt werden könnte, dass es sich um Leistungen handeln müsse, die auf einem anderen Wege - namentlich im Wege eines sonstigen öffentlichen Auftrags - nicht beschafft werden könnten, ist nicht nachvollziehbar, zumal es diesfalls wohl keiner vergaberechtlichen Ausnahmebestimmung bedürfte. Dass mit der Zusammenarbeit laut § 10 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 „sichergestellt“ werden soll, dass öffentliche Dienstleistungen, die von den beteiligten öffentlichen Auftraggebern zu erbringen sind, im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden können, kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die gewählte Vorgehensweise „die einzig mögliche“ darstellt, um die Zielerreichung zu gewährleisten.
Die Vergabe von Aufträgen an (kooperationsfremde) Dritte hindert keineswegs die Qualifikation als öffentlich-öffentliche Kooperation. Diese Leistungen müssen jedoch jedenfalls vergaberechtskonform beauftragt werden und es muss ein nicht-diskriminierender Wettbewerb für interessierte Bieter bestehen.
§ 10 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 verlangt als eine der notwendigen Voraussetzungen für die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes, dass die beteiligten öffentlichen Auftraggeber auf dem offenen Markt weniger als 20 % der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit erfasst sind. Dieser Tatbestand ist dann als erfüllt anzusehen, wenn jeder der an der Kooperation beteiligten öffentlichen Auftraggeber bezogen auf diejenige Leistung, die er im Rahmen der Kooperation erbringen soll („iZm der Vereinbarung relevant“), weniger als 20 % dieser Tätigkeit auf dem offenen Markt erbringt. Dies führt dazu, dass hinsichtlich jedes an der Kooperation beteiligten Auftraggebers sichergestellt ist, dass es sich bei den Leistungen, die in die Kooperation eingebracht werden, um (überwiegend) staatliche Eigenleistungen handelt und nicht um Leistungen, mit denen der öffentliche Auftraggeber auf dem offenen Markt konkurriert. Die Berechnung des am offenen Markt erbrachten Anteils richtet sich dabei nach § 10 Abs 4 BVergG 2018 und ist von denjenigen Parteien darzulegen, die die Ausnahmebestimmung für sich ins Treffen führen. Diese tragen auch die Beweislast dafür, dass das am offenen Markt erbrachte Ausmaß der kooperationsrelevanten Tätigkeit im Verhältnis zur gesamten Tätigkeit der Kooperationspartei einen Anteil von 20 % nicht übersteigt.
