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Art 80 DSGVO
Eine eigenmächtige Verfolgung von Datenschutzverstößen durch Dritte (Verbände) ist nur zulässig, wenn der nationale Gesetzgeber eine solche Möglichkeit ausdrücklich vorsieht. Dies bedeutet, dass der jeweilige Mitgliedstaat eine Verbandsklage für Datenschutzansprüche ausdrücklich regeln muss. Österreich hat von dieser Ermächtigungsklausel keinen Gebrauch gemacht. Somit ist zur Durchsetzung von Ansprüchen nach der DSGVO in Österreich keine Verbandsklage vorgesehen.
Der Frage, ob die Durchsetzung von Ansprüchen aus der DSGVO im Wege des UWG zulässig ist, oder ob dies unzulässig ist, weil die DSGVO eine abschließende Regelung der Rechtsdurchsetzung enthält, muss im vorliegenden Fall nicht näher nachgegangen werden. Nach der – von der Lehre gebilligten – Rsp des Senats kann nämlich ein Eingriff in Ausschließlichkeitsrechte Dritter, der keine amtswegige Ahndung nach sich zieht und keine schützenswerten Belange der Allgemeinheit betrifft, grundsätzlich nicht als unlautere Geschäftspraktik in der Fallgruppe Rechtsbruch geltend gemacht werden. Auch Verstöße gegen das Datenschutzrecht sind dieser Fallgruppe zuzuordnen, weil das Recht auf Datenschutz ein Persönlichkeitsrecht ist und damit ein nur persönlich geltend zu machendes Ausschließlichkeitsrecht ist.
Sachverhalt
Der klagende Verein ist die Interessenvertretung der österreichischen Psychotherapeuten und hat rund 4.000 Mitglieder.
Der Zweitbeklagte ist Psychotherapeut in Ausbildung unter Supervision sowie Geschäftsführer der Erstbeklagten und zu 50 % an ihr beteiligt.
Das BMASGK veröffentlicht eine Liste der im Inland eingetragenen Psychotherapeuten (derzeit rund 9.500 Personen). In dieser Liste werden in reiner Textform Vor- und Familienname, Geschlecht, Zusatzbezeichnung, Berufssitz und/oder Dienstort (Postadresse, Telefonnummer, E-Mail-Adresse) der erfassten Personen angeführt. Die Liste ist nicht responsiv (dh nicht für die Nutzung auf mobilen Geräten optimiert) und enthält keine Informationen über Zusatzausbildungen, Arbeitsschwerpunkte, Krankenkassenabrechnung und freie Plätze. Diese Liste ist öffentlich zugänglich und kann auch im Internet abgerufen werden.
Die Erstbeklagte betreibt im Internet ein Service- und Infoportal. Für dieses Online-Verzeichnis von Psychotherapeuten und Psychotherapeuten in Ausbildung unter Supervision mit Sitz in Österreich übernahm sie die Daten aus der Liste des BMASGK, ohne zuvor die Zustimmung der darin enthaltenen Personen einzuholen. Die Plattform der Erstbeklagten ist für mobile Endgeräte optimiert (responsive Darstellung) und enthält eine Suchfunktion mit nur einem Formularfeld und eine Detailsuche mit weiteren Filtern. Betreffend die Gestaltung und den Inhalt der Einträge zu den einzelnen Therapeuten bietet die Plattform der Erstbeklagten einerseits eine kostenfreie Variante, andererseits (im Fall einer entsprechenden Bestellung des Namensträgers) auch drei (in Umfang und Platzierung unterschiedliche) erweiterte und kostenpflichtige Pakete (Basis, Top, Premium) an. Die mit der kostenpflichtigen Buchung erweiterter Pakete angebotenen Zusatzleistungen umfassen ua die Vorreihung und Hervorhebung in den Suchergebnissen (ohne Kennzeichnung des kostenpflichtigen Eintrags), die Aufnahme eines unterschiedlich großen Profilbilds bis hin zu einer Galerie mit 15 Bildern/Videos und die Veröffentlichung von Zusatzinformationen (Publikationen, Verlinkung mit Homepage und Blogartikel).
Die Kl macht im Sicherungsverfahren geltend, dieses beanstandete Verhalten verstoße gegen datenschutzrechtliche Vorgaben, da in Ermangelung von Rechtfertigungsgründen und ausreichender Information eine unzulässige Datenverarbeitung (insbesondere nach Art 6 und Art 14 DSGVO) vorliege. Weiters verstießen die Bekl gegen standesrechtliche Vorgaben (Berufskodex für Psychotherapeuten und Werberichtlinie für Psychotherapeuten des BM für Gesundheit und Frauen), die verlangten, fachlicher Werbung den Vorrang vor kommerziellen Gesichtspunkten einzuräumen, sowie gegen das Verbot vergleichender und marktschreierischer Werbung und gegen das Verbot der unsachlichen Informationserteilung. Durch diese Verstöße gegen datenschutz- und standesrechtliche Bestimmungen verschafften sich die Bekl einen unlauteren Wettbewerbsvorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern und begingen einen Lauterkeitsverstoß nach § 1 UWG (Rechtsbruch). Weitere lauterkeitsrechtliche Verstöße lägen im Täuschen der Umworbenen darüber, dass eine Werbung vorliege (infolge nicht offengelegter Vorreihung im Suchergebnis als Gegenleistung für ein Entgelt) sowie im unlauteren Vorspannen der im Online-Verzeichnis ohne vorherige Zustimmung aufgenommenen Personen für die eigenen wirtschaftlichen Zwecke der Bekl.
Dieser Sicherungsantrag blieb in allen drei Instanzen erfolglos.
Entscheidung
Teilweise fehlende Aktivlegitimation
Dem klagenden Verband fehlt nicht die Aktivlegitimation für die Geltendmachung von Datenschutzrechten Dritter, sondern er ist zur Geltendmachung der Verletzung der DSGVO als Rechtsbruch nach § 1 UWG nicht legitimiert (siehe zu beiden Punkten oben im Leitsatz), weshalb es auf die behaupteten Verstöße und insb auf die Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund nach Art 6 Abs 1 lit f DSGVO vorliegt, nicht weiter ankommt.
Keine Verletzung von Standesregeln
Bei einem umfassenden Verzeichnis von Psychotherapeuten (das nach dem bescheinigten Sachverhalt in den Suchergebnissen keinen bestimmten Eindruck vom Grund der Auswahl oder der Reihung vermittelt) entsteht nicht der Eindruck, es werde darin für bestimmte Therapeuten geworben.
Der Senat teilt die Beurteilungen der Vorinstanzen, dass die bekämpften Veröffentlichungen der Bekl (Vorreihungen, Zusatzinformationen über „Zahlkunden“) keine standesrechtlichen Vorschriften verletzen. Dass die Plattform unsachliche Informationen (§ 16 PsychotherapieG) enthielte, ist nicht erkennbar. Die Inhalte werden auch durch ein Lichtbild nicht marktschreierisch (vgl 4 Ob 117/99f zur Postwurfsendung eines Notars zur Bewerbung seines Amtstags mit Foto des Bekl).
Keine Irreführung nach UWG
Die Vorinstanzen vertraten die Ansicht, für den durchschnittlichen Nutzer eines kostenlos zugänglichen, über Werbung finanzierten Verzeichnisses sei durch den Umstand, dass sich vorgereihte Einträge durch Fotos und inhaltlich aufwendigere Gestaltung von den nachgereihten unterscheiden und die Vorreihung sodann abgewählt werden kann, ausreichend erkennbar, dass es sich um kostenpflichtige Einträge handle.
Der Senat schließt sich dieser Beurteilung an. Die mittlerweile gängige Praxis, dass in einem Verzeichnis verschiedener Anbieter ein Teil von ihnen gegen Entgelt durch Fotos und detailliertere Angaben hervorgehoben wird, ist den Nutzern bekannt. So finden sich etwa im Branchenverzeichnis als Teil des Allgemeinen Telefonbuchs Einträge von Anbietern in einzelnen Sparten mit höchst unterschiedlicher Aufmachung. Für den Durchschnittsadressaten besteht unter solchen Umständen kein Zweifel daran, dass es sich bei aufwändiger gestalteten Einschaltungen in vergleichbaren Verzeichnissen um bezahlte Anzeigen und nicht um Vorreihungen des Verlags aus objektiven Gründen handelt.
Dem Argument, Nachfrager nach psychotherapeutischen Leistungen würden darüber in die Irre geführt, die im Verzeichnis enthaltenen Therapeuten hätten ihrer Aufnahme in das Verzeichnis zugestimmt, ist entgegen zu halten, dass weder ersichtlich ist noch vom Rechtsmittel aufzeigt wird, inwieweit dieser Umstand vermeintlicher Irreführung geeignet ist, die Fähigkeit einer informierten Entscheidung des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen (§ 1 Abs 1 Z 2 UWG; fehlende Relevanz; vgl RS0121680).
Keine Ausbeutung fremder Leistung
Der im Rechtsmittel aufrecht erhaltene Vorwurf der unlauteren Ausbeutung fremder Leistungen liegt schon deswegen nicht vor, weil die von den Bekl veröffentlichten Daten nicht aus dem Bestand des Kl, sondern aus einem öffentlich zugänglichen Online-Verzeichnis der öffentlichen Hand stammen.
