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Finn. Fall. Entscheidendes Element bei einem „öffentlichen Auftrag“ iSd RL 2004/18/EG ist die Auswahl auf Basis eines Vergleichs der Angebote; dieses Element fehlt, wenn alle Bewerber akzeptiert werden, die die Eignungsvoraussetzungen erfüllen.
RL 2004/18/EG: Art 1
Entscheidendes Element bei einem „öffentlichen Auftrag“ iSv Art 1 Abs 2 Buchst a der RL 2004/18/EG ist, dass der öffentliche Auftraggeber ein Kriterium (Kriterien) für die Vergabe des Auftrags nennt, das dazu dient, die zulässigen Angebote vergleichen und ordnen zu können. Dieses Element ist mit der Regelung für öffentliche Aufträge untrennbar verbunden; fehlt es, liegt auch kein „öffentlicher Auftrag“ iSv Art 1 Abs 2 Buchst a der RL 2004/18/EG vor.
Möchte ein öffentlicher Auftraggeber daher – hier für ein Entwicklungsprogramm für den ländlichen Raum – einen Pool von Beratern aufbauen, die den Landwirten Beratungsleistungen erbringen sollen, und akzeptiert er daher alle Bieter, die die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen und die Prüfung bestehen, die in der Ausschreibung gefordert wird, trifft er damit keine Auswahlentscheidung unter den zulässigen Angeboten, sondern achtet lediglich darauf, dass die qualitativen Kriterien eingehalten werden. Es liegt somit kein öffentlicher Auftrag iSd RL 2004/18/EG vor und das Tätigwerden des öffentlichen Auftraggebers muss nicht den präzisen Regeln der RL 2004/18/EG unterworfen werden.
EuGH 1. 3. 2018, C-9/17, Tirkkonen
Sachverhalt
Zu einem finnischen Vorabentscheidungsersuchen.
Für ein Entwicklungsprogramm Finnlands für den ländlichen Raum für den Zeitraum von 2014 bis 2020 hatte die zuständige finnische Agentur für den ländlichen Raum im Jahr 2014 mit einer Ausschreibungsbekanntmachung Angebote von Beratungsunternehmern eingeholt, die auf Basis von Verträgen mit der Agentur Beratungsdienstleistungen für Landwirte erbringen sollten. Die Erbringung dieser Beratungsdienstleistungen unterliegt den Bedingungen des Rahmenvertragsentwurfs, der der Ausschreibung beigefügt war. Im Einklang mit Art 15 Abs 3 VO (EU) 1305/2013 und Art 13 Abs 1 VO (EU) 1306/2013 verlangte die Agentur von den Bewerbern den Nachweis ihrer Qualifizierung und Erfahrung als Berater in den Bereichen, in denen sie beratend tätig werden wollen.
Am 18. 12. 2014 erließ die Agentur zunächst eine bedingte Vergabeentscheidung (die streitige Entscheidung), mit der alle Berater angenommen wurden, die ein Angebot eingereicht hatten und die in der Ausschreibung und ihren Anhängen vorgeschriebenen Eignungskriterien und Mindestanforderungen erfüllten. In einem zweiten Schritt wählte die Agentur durch eine endgültige Vergabeentscheidung diejenigen aus, die die im Anhang zur Ausschreibung genannte Prüfung bestanden hatten.
Frau Tirkkonen gehörte nicht zu den Beratern, die durch die streitige Entscheidung bedingt zugelassen worden waren, weil sie im Ausschreibungsformular nicht angekreuzt hatte, dass sie die Bedingungen des Rahmenvertragsentwurfs akzeptiert. Für die Agentur war dies jedoch zwingend erforderlich, sie wies die Bewerbung von Frau Tirkkonen mit der streitigen Entscheidung zurück und gestattete ihr auch nicht, ihr Angebot durch das Ankreuzen von „ja“ im Formular zu vervollständigen.
Frau Tirkkonen focht diese Entscheidung vor dem finnischen Gericht für Markt- und Wettbewerbsangelegenheiten an, um das Recht zugesprochen zu bekommen, ihr Angebot zu vervollständigen und diesen Punkt des Formulars entsprechend auszufüllen. Da die gegenständliche Ausschreibung nicht unter den Begriff des öffentlichen Auftrags falle, hätte es ihr gestattet werden müssen, ihr Angebot zu ergänzen.
Das vorlegende Gericht stellt sich nun die Frage, ob das Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge im Ausgangsrechtsstreit anwendbar ist. Da es um den Abschluss von entgeltlichen Verträgen zwischen einer öffentlichen Einrichtung und Wirtschaftsteilnehmern über die Erbringung von Dienstleistungen geht, wäre der Definition des Begriffs des „öffentlichen Auftrags“ in Art 1 Abs 2 Buchst a der RL 2004/18/EG grds entsprochen. Aus dem Urteil EuGH 2. 6. 2016, C-410/14, Falk Pharma = RdW 2016/511 gehe jedoch hervor, dass die Auswahl eines Angebots mit dem Begriff „öffentlicher Auftrag“ iSd RL 2004/18/EG untrennbar verbunden sei; im vorliegenden Fall seien die Angebote nicht untereinander verglichen, sondern alle Bieter zugelassen worden, die die Anforderungen der Ausschreibung erfüllten und die Prüfung bestanden. Andererseits könnte diese Prüfung iSd E EuGH 26. 3. 2015, C-601/13, Ambisig, Rechtsnews 19215, maßgeblich sein und zur Einstufung als „öffentlicher Auftrag“ iSv Art 1 Abs 2 Buchst a der RL 2004/18/EG führen.
Entscheidung
Vergleich von Angeboten maßgeblich
In seinen Entscheidungsgründen erinnert der EuGH daran, dass der Zweck der RL 2004/18/EG darin bestand, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschließen. Diese Gefahr ist jedoch eng mit der Ausschließlichkeit verbunden, die sich für den Wirtschaftsteilnehmer, dessen Angebot angenommen wurde (bzw – im Fall einer Rahmenvereinbarung – für die Wirtschaftsteilnehmer, deren Angebote angenommen wurden), aus dem erteilten Zuschlag ergibt, was Sinn und Zweck eines öffentlichen Vergabeverfahrens ist. Die fehlende Auswahl eines Wirtschaftsteilnehmers, an den ein Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben wird, hat daher zur Folge, dass das Tätigwerden dieses öffentlichen Auftraggebers nicht den präzisen Regeln der RL 2004/18/EG unterworfen werden muss, um zu verhindern, dass er bei der Auftragsvergabe inländische Wirtschaftsteilnehmer bevorzugt (vgl EuGH 2. 6. 2016, C-410/14, Falk Pharma, RdW 2016/511).
Auch im vorliegenden Fall wollte die Agentur einen großen „Pool“ an Beratern einrichten, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen müssen. Da die Agentur alle Bewerber akzeptiert, die diese Anforderungen erfüllen, trifft sie eindeutig keine Auswahlentscheidung unter den zulässigen Angeboten und achtet lediglich darauf, dass die qualitativen Kriterien eingehalten werden. Dass die Zugangsmöglichkeit der interessierten Beratungsunternehmer zu dem System der landwirtschaftlichen Betriebsberatung spätestens mit der Bekanntmachung der endgültigen Vergabeentscheidung endet, ist nicht von Belang und kann diese Beurteilung nicht in Frage stellen. Das entscheidende Element besteht im vorliegenden Fall nach Ansicht des EuGH nämlich darin, dass der öffentliche Auftraggeber kein Kriterium für die Vergabe des Auftrags genannt hat, das dazu dient, die zulässigen Angebote vergleichen und ordnen zu können. Dieses Element ist mit der Regelung für öffentliche Aufträge untrennbar verbunden; fehlt es, kann ein System der landwirtschaftlichen Betriebsberatung wie das im Ausgangsverfahren keinen öffentlichen Auftrag iSv Art 1 Abs 2 Buchst a der RL 2004/18/EG darstellen.
Kriterien, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des Auftrags zusammenhängen, können nicht als „Zuschlagskriterien“ qualifiziert werden (vgl EuGH 24. 1. 2008, C-532/06, Lianakis ua, Rechtsnews 4319 = RdW 2008/230).
An diesem Ergebnis ändert nach Ansicht des EuGH auch die Lösung in der Rs Ambisig nichts (C-601/13 = Rechtsnews 19215): In diesem Urteil hat der EuGH im Wesentlichen festgestellt, dass die Befähigung und die Erfahrung der Mitglieder eines Teams, das mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags beauftragt ist, als Zuschlagskriterium aufgeführt sein kann, insb dann, wenn die Dienstleistung intellektueller Art ist und Fortbildungs- und Beratungsdienstleistungen betrifft. Auch in jener Rs ging es jedoch um die Auswahl eines Angebots und die Erfahrung des vorgeschlagenen technischen Teams war ein wesentliches Merkmal des Angebots, nicht nur ein Kriterium für die Beurteilung der Eignung der Bieter.
Der EuGH hat für Recht erkannt:
Art 1 Abs 2 Buchst a der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass ein System der landwirtschaftlichen Betriebsberatung wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende, durch das eine öffentliche Einrichtung alle Wirtschaftsteilnehmer akzeptiert, die die in der Ausschreibung aufgeführten Eignungsvoraussetzungen erfüllen und die ebenfalls dort genannte Prüfung bestanden haben, keinen öffentlichen Auftrag iS dieser RL darstellt, selbst wenn während der begrenzten zeitlichen Laufzeit dieses Systems kein neuer Wirtschaftsteilnehmer zugelassen werden kann.
Hinweis: Die RL 2004/18/EG wurde erst nach Erlass der streitigen Entscheidung durch die RL 2014/24/EU aufgehoben; ihre Auslegung ist deshalb für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits nach wie vor maßgeblich. Die hier ausgelegte Begriffsdefinition „öffentliche Aufträge“ ist nun in Art 2 Abs 1 Z 5 RL 2014/24/EU enthalten.
