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EuGH: Unternehmenszusammenschluss – „Vollzug“

Bearbeiter: Sabine Kriwanek / Bearbeiter: Barbara Tuma

Dän. Fall. Ein Zusammenschluss wird durch einen Vorgang vollzogen, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt.

VO (EG) 139/2004: Art 7

Art 7 Abs 1 VO (EG) 139/2004 [über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“)] sieht vor, dass ein Zusammenschluss weder vor der Anmeldung noch so lange „vollzogen“ werden darf, bis er für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt worden ist. Ein Zusammenschluss wird (nur) durch einen Vorgang „vollzogen“, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt. Auf Vorgänge, die zwar im Rahmen eines Zusammenschlusses erfolgen, aber nicht zum Vollzug des Zusammenschlusses beitragen (hier: Kündigung eines Kooperationsvertrags zwischen einer der Zusammenschlussparteien und einem Dritten), fallen nicht in den Anwendungsbereich von Art 7 Abs 1 VO (EG) 139/2004.

EuGH 31. 5. 2018, C-633/16, Ernst & Young

Sachverhalt

Zu einem dänischem Vorabentscheidungsersuchen.

Die KPMG-DK-Gesellschaften schlossen am 18. 11. 2013 mit den EY-Gesellschaften einen Fusionsvertrag; beide boten in Dänemark Dienstleistungen auf den Gebieten der Wirtschaftsprüfung und des Rechnungswesens an und der Zusammenschluss hatte unstreitig keine gemeinschaftsweite Bedeutung iSd VO (EG) 139/2004; er bedurfte allerdings einer Anmeldung bei den zuständigen dänischen Behörden und sein Vollzug musste von diesen zuvor genehmigt werden.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Fusionsvertrags waren die KPMG-DK-Gesellschaften Mitglieder eines internationalen Netzwerks von unabhängigen Wirtschaftsprüfungsunternehmen, der KPMG International. Sie gehörten strukturell nicht zum Netzwerk der KPMG International, sondern ihre Zusammenarbeit beruhte auf einem Kooperationsvertrag, den sie 2010 geschlossen hatten. Dieser Vertrag enthielt diverse Rechte und Pflichten (etwa betr Nutzung des Markenzeichens der KPMG International für Marketingzwecke in Dänemark, die Zuteilung von Kunden, die Zusammenarbeit nach denselben Standards und Normen sowie die Verpflichtung der beteiligten Wirtschaftsprüfungsunternehmen, untereinander keine Geschäftsvereinbarungen wie Partnerschaften oder Joint Ventures zu schließen).

Dem Fusionsvertrag entsprechend kündigten die KPMG-DK-Gesellschaften am 18. 11. 2013 den Kooperationsvertrag mit Wirkung vom 30. 9. 2014. Die Kündigung des Kooperationsvertrags unterlag selbst nicht der Genehmigung durch die Wettbewerbsbehörden.

Der Abschluss des Fusionsvertrags wurde am 19. 11. 2013 öffentlich bekannt gemacht und die KPMG-DK-Gesellschaften und die EY-Gesellschaften leiteten unmittelbar danach das Voranmeldeverfahren ein. Erste Sondierungsgespräche mit den dänischen Behörden fanden am 21. 11. 2013 statt.

Am 13. 12. 2013 wurde der Zusammenschluss bei der dänischen Wettbewerbs- und Verbraucherbehörde angemeldet und durch Entscheidung des Wettbewerbsrats vom 28. 5. 2014 vorbehaltlich einiger Auflagen genehmigt.

Nach dieser Genehmigung vereinbarten die KPMG-DK-Gesellschaften und die KPMG International, ihre Kooperation mit Wirkung vom 30. 6. 2014 zu beenden.

Mit der angefochtenen Entscheidung vom 17. 12. 2014 stellte der Wettbewerbsrat fest, dass die KPMG-DK-Gesellschaften gegen das im dänischen Wettbewerbsgesetz festgelegte Verbot verstoßen hätten, einen Zusammenschluss zu vollziehen, bevor der Wettbewerbsrat den Zusammenschluss genehmigt habe, indem sie den Kooperationsvertrag mit der KPMG International am 18. 11. 2013 gekündigt hätten, bevor der Wettbewerbsrat die Genehmigung erteilt habe. Die dänischen Fusionskontrollbestimmungen beruhen auf der VO (EG) 139/2004 und der Wettbewerbsrat berief sich in der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen auf die Entscheidungspraxis der Kommission und die Rsp der Unionsgerichte.

Ernst & Young erhob beim vorlegenden Handelsgericht eine Klage auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung. Sie wendet sich insb gegen die Auffassung des Wettbewerbsrats zur Reichweite der Verbots, einen Zusammenschluss zu vollziehen, bevor der Wettbewerbsrat diesen Zusammenschluss genehmigt hat, und bestreitet die Auswirkungen auf den Markt, die die Kündigung des Kooperationsvertrags nach Ansicht des Wettbewerbsrats gehabt haben soll.

Entscheidung

Beitrag zum Zusammenschluss

Zur Festlegung der Reichweite von Art 7 der VO (EG) 139/2004 ist die Definition des Begriffs „Zusammenschluss“ in Art 3 VO (EG) 139/2004 heranzuziehen, worin auf eine „dauerhafte Veränderung der Kontrolle“ (auf verschiedene Art und Weise) abgestellt wird. Dazu stellt der EuGH in seinen Entscheidungsgründen nun einerseits klar, dass schon Teilvorgänge eines Zusammenschlusses zum Anwendungsbereich dieses Artikels gehören, weil sonst mittels aufeinanderfolgender Teilvorgänge die praktische Wirksamkeit des Art 7 der VO (EG) 139/2004 verringert und der Vorabcharakter der Kontrolle gefährdet würde. Andererseits fallen Vorgänge nicht unter Art 7 VO (EG) 139/2004, die zwar im Rahmen eines Zusammenschlusses erfolgen, aber nicht erforderlich sind, um eine Veränderung der Kontrolle über eines der beteiligten Unternehmen herbeizuführen; solche Vorgänge können nämlich grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Fusionskontrolle beeinträchtigen.

Ob ein Vorgang Auswirkungen auf den Markt haben kann, ist allein für die Auslegung von Art 7 VO (EG) 139/2004 nicht relevant: Einerseits gehört die Würdigung der Auswirkungen eines Vorgangs auf den Markt zur materiell-rechtlichen Prüfung des Zusammenschlusses und andererseits ist nicht auszuschließen, dass ein Vorgang, der keine Auswirkungen auf den Markt hat, dennoch zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitragen kann und daher den Zusammenschluss zumindest teilweise vollzieht.

Eine Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art 7 VO (EG) 139/2004 auf Vorgänge, die nicht zum Vollzug eines Zusammenschlusses beitragen, würde nicht nur eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der VO (EG) 139/2004 unter Verstoß gegen ihren Art 1 bedeuten, sondern entsprechend auch auf eine Einengung des Anwendungsbereichs der VO (EG) 1/2003, die dann nicht mehr auf solche Vorgänge anwendbar wäre, auch wenn diese eine Koordinierung zwischen Unternehmen iSv Art 101 AEUV bewirken können.

In Anbetracht dieser Erwägungen ist Art 7 Abs 1 der VO (EG) 139/2004 nach Ansicht des EuGH somit dahin auszulegen, dass ein Zusammenschluss nur durch einen Vorgang vollzogen wird, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt.

Vorliegender Fall

Zur Frage, ob die Kündigung eines Kooperationsvertrags unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens zum Vollzug eines Zusammenschlusses führen kann, hält der EuGH fest, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, die hier vorliegenden Umstände entsprechend zu prüfen. Sind sie allerdings tatsächlich so gegeben, trägt eine solche Kündigung nach Ansicht des EuGH als solche nicht zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen bei – trotz der Auswirkungen, die sie auf den Markt gehabt haben mag, und auch wenn sie durch eine Bedingung mit dem fraglichen Zusammenschluss verbunden ist und diesen begleiten und vorbereiten kann.

Abgesehen davon, dass es sich um einen Vorgang handelt, der einen am Zusammenschluss Beteiligten und einen Dritten betrifft (die KPMG International), haben die EY-Gesellschaften durch diese Kündigung nämlich keinerlei Möglichkeit zur Einflussnahme auf die KPMG-DK-Gesellschaften erhalten, die aus wettbewerbsrechtlicher Sicht sowohl vor als auch nach der Kündigung unabhängig waren.

Der EuGH hat für Recht erkannt:

Art 7 Abs 1 der VO (EG) 139/2004 des Rates vom 20. 1. 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) ist dahin auszulegen, dass ein Zusammenschluss nur durch einen Vorgang vollzogen wird, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Kündigung eines Kooperationsvertrags unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, die zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist, zum Vollzug eines Zusammenschlusses führt; dies gilt unabhängig davon, ob die Kündigung Auswirkungen auf den Markt hatte.

Artikel-Nr.
Rechtsnews Nr. 25510 vom 05.06.2018