Immobilientreuhänder: Anmeldung des Gewerbes – Haftpflichtversicherung

GewO 1994: § 117, § 339, § 340, §§ 365 ff

1. Gelangt das VwG – anders als die Behörde – zum Ergebnis, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes vorliegen (§ 340 Abs 1 GewO 1994), hat es diesen Umstand mit Erkenntnis festzustellen, der Beschwerde stattzugeben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben. Da das VwG jedoch nicht anstelle der Behörde die Eintragung im GISA vornehmen kann, hat die Behörde diese Eintragung vorzunehmen (vgl § 340 Abs 1 zweiter Satz GewO 1994). Bei der Eintragung in das GISA handelt es sich um schlicht-hoheitliches Handeln. Welche Daten im GISA einzutragen sind, regeln die §§ 365 ff GewO 1994; in Bezug auf andere Rechtsträger als natürliche Personen § 365b GewO 1994. Insb im Hinblick auf die allenfalls strittige Frage des (Zeitpunktes des) Entstehens der Gewerbeberechtigung kann es zwar angezeigt sein, die erforderliche Klarstellung in den Spruch des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses aufzunehmen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass dem VwG generell die Aufgabe zukäme, die im GISA einzutragenden Daten iSd §§ 365 ff GewO 1994 (wie etwa die Firmenbuchnummer) im Spruch seines Erkenntnisses aufzuzählen.

2. Nach § 117 Abs 8 GewO 1994 ist bei der Anmeldung des Gewerbes der Immobilientreuhänder „zusätzlich zu den Erfordernissen gem § 339 Abs 3 [GewO 1994] der Nachweis der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung“ gem § 117 Abs 7 GewO 1994 zu erbringen. § 117 Abs 8 GewO 1994 stellt nicht bloß auf den Abschluss einer (aufrechten) Versicherung ab, sondern auf die Vorlage eines entsprechenden Nachweises. Die Bezugnahme auf § 339 Abs 3 GewO 1994 (Aufzählung der Belege, die einer Anmeldung anzuschließen sind) gibt klar zu erkennen, dass der Nachweis der Versicherung der Anmeldung (bzw dem Schriftsatz mit der Gewerbeanmeldung) angeschlossen sein soll. In einer systematischen Betrachtung muss daher zu den erforderlichen Nachweisen des § 340 Abs 1 vierter Satz GewO 1994 auch der Nachweis der Haftpflichtversicherung gem § 117 Abs 7 GewO 1994 zählen. Erst dann kann nämlich von einer vollständigen bzw wirksamen Gewerbeanmeldung die Rede sein, die dazu berechtigt, mit der Gewerbeausübung zu beginnen. Damit konsistent ist, dass nach § 87 Abs 1 Z 4a GewO 1994 im umgekehrten Fall bei Wegfall der Haftpflichtversicherung die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen ist.

Beim Nachweis gem § 117 Abs 7 GewO 1994 handelt es sich somit um einen erforderlichen Nachweis nach § 340 Abs 1 vierter Satz GewO 1994. Wird der Nachweis einer § 117 Abs 7 GewO 1994 entsprechenden Haftpflichtversicherung erst nach dem Tag des Schriftsatzes mit der Gewerbeanmeldung eingebracht, kann erst der Tag des Einlangens dieses Nachweises bei der Behörde den Tag der Anmeldung begründen (sofern auch die übrigen Nachweise vorliegen).

Daran vermag im vorliegenden Fall auch nichts zu ändern, dass bei der Behörde bereits zuvor ein Nachweis der mitbeteiligten Partei betr die Haftpflichtversicherung für Immobilientreuhänder mit der Befugnis „Bauträger“ eingelangt ist. Nach § 117 Abs 1 GewO 1994 umfasst das Gewerbe der Immobilientreuhänder die Tätigkeiten Immobilienmakler, Immobilienverwalter und Bauträger. Aus § 117 Abs 7 GewO 1994 ergibt sich, dass für Immobilientreuhänder der Abschluss einer Haftpflichtversicherung vorgesehen ist, wobei diese Regelung mit BGBl I 2012/85 durch eine Ausdifferenzierung der Deckungssummen nach den einzelnen Immobilientreuhändertätigkeiten neu gestaltet wurde. Es gibt somit für jede der drei Teiltätigkeiten eines Immobilientreuhänders (Immobilienmakler, Immobilienverwalter und Bauträger) eine eigene Regelung betr den erforderlichen Versicherungsnachweis. Daher muss auch ein Versicherungsnachweis konkret für das angemeldete Gewerbe (hier: Immobilienmakler) vorliegen.

VwGH 27. 2. 2025, Ra 2024/04/0305

Entscheidung

wirksame Gewerbeanmeldung

Nach § 340 Abs 1 vierter Satz GewO 1994 gilt bei Anmeldungsgewerben als Tag der Gewerbeanmeldung jener Tag, an welchem „alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs 3 [GewO 1994]) bei der Behörde eingelangt sind“. Dies steht iZm der Grundregel des § 5 Abs 1 GewO 1994, dem zufolge Gewerbe grds bei Erfüllung der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden dürfen.

Der Anmeldung kommt somit im Regelfall konstitutiver Charakter zu. Dementsprechend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes von der Behörde nach § 340 Abs 1 GewO 1994 „aufgrund der Anmeldung“ zu prüfen, wobei - wegen deren konstitutiven Charakters - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen ist (vgl VwGH 11. 5. 2017, Ro 2016/04/0008, Rn 53, mwN, Rechtsnews 23756).

Solange erforderliche Unterlagen fehlen, liegt keine wirksame Gewerbeanmeldung vor, die dazu berechtigt, mit der Gewerbeausübung zu beginnen. Das Fehlen von Unterlagen gem § 339 Abs 3 GewO 1994 ist daher kein verbesserungsfähiger Mangel iSd § 13 Abs 3 AVG. Wenn Unterlagen „nachgereicht“ werden, liegt keine Verbesserung der erstatteten Gewerbeanmeldung vor. Vielmehr liegt eine rechtswirksame Gewerbeanmeldung erst vor, wenn sämtliche erforderlichen Nachweise bei der Behörde eingelangt sind (vgl VwGH 17. 12. 2002, 2002/04/0108, mwN, ZfV 2004/433; vgl dazu, dass der Zeitpunkt der Anmeldung nicht notwendigerweise mit jenem der Einbringung des Schriftsatzes mit der Gewerbeanmeldung zusammenfallen muss, auch VwGH 3. 3. 1999, 97/04/0138, ZfV 2000/681).

Nachweis der Haftpflichtversicherung

Gegen die Sichtweise, dass zu den erforderlichen Nachweisen des § 340 Abs 1 vierter Satz GewO 1994 auch der Nachweis der Haftpflichtversicherung gem § 117 Abs 7 GewO 1994 zählt, kann auch nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass auf die Wortfolge „alle erforderlichen Nachweise“ in § 340 Abs 1 vierter Satz GewO 1994 der Klammerausdruck „(§ 339 Abs 3 GewO 1994)“ folgt und in dieser Bestimmung der Nachweis nach § 117 Abs 7 GewO 1994 nicht enthalten ist. Ginge man nämlich davon aus, dem Klammerausdruck „(§ 339 Abs 3 GewO 1994)“ komme eine abschließende Wirkung zu, läge eine wirksame Gewerbeanmeldung schon dann vor, wenn die darin genannten Nachweise, nicht jedoch der Nachweis nach § 117 Abs 7 GewO 1994 vorgelegt werden. Eine solche Sichtweise ist jedoch mit der Systematik des § 117 Abs 8 GewO 1994 nicht vereinbar und läuft auch der in den Erläuterungen (zu BGBl I 2008/42, IA 549/A 23. GP 37) zum Ausdruck kommenden Zielsetzung der finanziellen Absicherung der Konsumenten (und der Unternehmen) zuwider. Va aber wäre in diesem Fall eine - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abstellende - Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes hinsichtlich der Frage des Bestehens einer Versicherung gem § 117 Abs 7 GewO 1994 im Regelfall nicht möglich (vgl erneut VwGH 11. 5. 2017, Ro 2016/04/0008, Rn 53, mwN, Rechtsnews 23756).

Schließlich ergibt sich aus den Erläuterungen zur Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl 1993/29, mit welcher der (mit § 340 Abs 1 vierter Satz erster Satzteil GewO 1994 wortgleiche) vierte Satz des § 340 Abs 1 GewO 1973 eingefügt wurde, dass dieser Satz der erforderlichen Klarstellung dient (vgl RV 635 BlgNR 18. GP 102). Der Gesetzgeber hatte damit vor Augen, die (davor ergangene) Rsp des VwGH gesetzlich zu verankern, wonach das Fehlen eines Nachweises keinen verbesserungsfähigen Mangel iSd § 13 Abs 3 AVG darstellt (vgl in diesem Sinn Pauger, Gewerberecht [1993] 64 f, sowie Kinscher/Sedlak, Die Gewerbeordnung⁶ [1996] 766). Eine damit verbundene Einschränkung der für den Tag der Anmeldung maßgeblichen Nachweise geht aus den Erläuterungen hingegen nicht hervor.

Vorliegendes Verfahren

Der erforderliche Nachweis der Haftpflichtversicherung für die Befugnis „Immobilienmakler“ ist hier unstrittig nicht bereits am 13. 12. 2021, sondern (erst) am 14. 1. 2022 bei der Behörde eingelangt. Der zweite Spruchteil des Spruchpunktes I.2. des angefochtenen Erkenntnisses erweist sich als rechtswidrig, insoweit darin vom Vorliegen der Voraussetzungen „per 13. 12. 2021“ ausgegangen wird.

Zu Recht bringt die Amtsrevision auch vor, dass die mitbeteiligte Partei erst mit 21. 6. 2022 mit der (im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses genannten) Firmenbuchnummer „FN 5[...]f“ in das Firmenbuch eingetragen wurde. Für das fortgesetzte Verfahren weist der VwGH im Hinblick auf dieses Argument darauf hin, dass eine Eintragung einer (noch) nicht (mit dieser Firmenbuchnummer) ins Firmenbuch eingetragenen GmbH „per 13. 12. 2021“ in das GISA nicht in Betracht kommt, dass der GewO 1994 allerdings auch nicht zu entnehmen ist, dass (in einem Fall wie hier) alle in § 365b Abs 1 GewO 1994 genannten Daten (und damit auch die Firmenbuchnummer) zwingend im Spruch des Erkenntnisses aufzuzählen sind (etwa im Rahmen der Feststellung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anmeldung des Gewerbes vorliegen).