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UGB: § 105, § 123, § 161, § 166
1. Die Firmenbucheintragung einer eingetragenen Personengesellschaft ist zwar gem § 123 Abs 1 (iVm § 161 Abs 2) UGB notwendige Bedingung für das Entstehen und somit für die (volle) Existenz der Gesellschaft als Rechtsträger (§ 105 UGB). Dies gilt auch für die Antragsgegnerin, die schon vor Inkrafttreten des HaRÄG (BGBl I 2005/120 mit 1. 1. 2007; vgl § 907 Abs 9 UGB) als KEG angemeldet und eingetragen wurde. Die Firmenbucheintragung ist jedoch nicht hinreichende Bedingung für das Bestehen einer eingetragenen Personengesellschaft (hier nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin: Ausscheiden des Antragstellers [Kommanditist] nach der Gesellschaftsgründung – Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den verbleibenden Gesellschafter [Komplementär] im Wege der Gesamtrechtsnachfolge – dadurch Auflösung der KEG ohne Liquidation, und zwar unabhängig von der Firmenbucheintragung des einvernehmlichen Ausscheidens des Kommanditisten und der Vollbeendigung der Gesellschaft).
2. Sind nicht nur die Kontroll- und Überwachungsrechte eines Gesellschafters streitig (Einsicht in die Geschäftspapiere, Geschäftsbücher und Bilanzen), sondern auch ihre tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen (zB Gesellschafterqualität, Beteiligung und Identität der Gesellschaft), war nach älterer Rsp eine Ausnahme vom anerkannten Grundsatz zu machen, dass Auskunfts- und Kontrollrechte eines Kommanditisten nach § 166 UGB im Verfahren außer Streitsachen zu behandeln sind; diesfalls war der Anspruch im Klageweg geltend zu machen. Es unterliegt keinem Zweifel, dass das AußStrG BGBl I 2003/111 ein vollwertiges, eigenständiges zivilgerichtliches Erkenntnisverfahren normiert. Spätestens seit seiner Einführung stellt die Behandlung eines Begehrens im Außerstreitverfahren auch kein „Rechtsschutzdefizit“ im Vergleich zum streitigen Rechtsweg dar. Die erörterte Rsp wird daher nicht aufrechterhalten. Vielmehr gilt auch hier der allgemeine Grundsatz: Für die Frage, ob eine Rechtssache im streitigen oder außerstreitigen Verfahren zu entscheiden ist, kommt es auf den Wortlaut des Entscheidungsbegehrens und die Sachverhaltsbehauptungen der Partei an, die das Verfahren einleitet. Welche Einwendungen der Bekl (Antragsgegner) erhebt, ist nicht bedeutsam.
Entscheidung
In einem Vorprozess (OGH 23. 1. 2020, 6 Ob 219/19b, RdW 2020/318) betr den Gewinnanteil als Kommanditist war Bestehen des Gesellschaftsverhältnisses lediglich Vorfrage, sodass der Beurteilung dieser Frage im Vorprozess keine Bindungswirkung zukommt.
Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist der Antragsteller bereits wenige Monate nach der Gesellschaftsgründung im Sommer 2004 aus der Antragsgegnerin ausgeschieden, wobei sich die beiden (bisherigen) Gesellschafter darauf verständigt hätten, auf eine Eintragung seines Ausscheidens in das Firmenbuch und auf eine „formelle Auflösung“ der Gesellschaft zu verzichten.
Damit beruft sich die Antragsgegnerin erkennbar auf eine einseitige Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den Komplementär als verbleibenden Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, die auch bereits vor Inkrafttreten des HaRÄG (BGBl I 2005/120) bei entsprechendem Einvernehmen der Gesellschafter möglich war (vgl dazu 6 Ob 152/08h [Pkt 3.1.– 3.4.], RdW 2008/723). Eine solche nachträgliche Übernahmevereinbarung iSd § 142 Abs 1 HGB hätte unmittelbar mit ihrem Wirksamwerden zu einer Gesamtrechtsnachfolge des Übernehmers kraft Anwachsung und zur Auflösung der Antragsgegnerin ohne Liquidation geführt (vgl 4 Ob 78/01a, RdW 2002/14; 2 Ob 54/00f, RdW 2000/382; vgl auch Warto in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 § 145 Rz 60 mwN), und zwar unabhängig von der Firmenbucheintragung des einvernehmlichen Ausscheidens des Kommanditisten sowie der Vollbeendigung der Gesellschaft.
Das ErstG hat zwar Feststellungen iZm der Firmenbucheintragung der Antragsgegnerin getroffen, nicht jedoch zu den Behauptungen der Antragsgegnerin betr das Ausscheiden des Antragstellers, das zur Folge hätte, dass die Gesellschaft nicht mehr bestünde, der Antragsteller nicht mehr Kommanditist wäre und daher auch nicht die Rechte nach § 166 UGB hätte. Dazu hat das ErstG (weder positive noch negative) Feststellungen getroffen und die beantragten Beweise nicht durchgeführt, obwohl diese Feststellungen zur Beurteilung der Berechtigung des Antragsbegehrens erforderlich sind. Die Aufhebung der Entscheidungen beider Vorinstanzen und die Zurückverweisung an das ErstG erweist sich daher als notwendig. Der Antragsgegnerin als „Gebilde“, dessen Parteifähigkeit strittig ist, ist dabei die Möglichkeit zuzubilligen, im Verfahren bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Frage aufzutreten (1 Ob 40/09b).
Nach den allein maßgeblichen Behauptungen des Antragstellers liegt die Zuständigkeit des Außerstreitgerichts vor (RS0059108 [T1]). Ob der Antragsteller aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, ist im außerstreitigen Verfahren als Vorfrage zu prüfen (idS schon Rassi in ÖJZ 1997, 891 [Pkt III.A.2.]; vgl RS0005972). Für eine Umdeutung des gestellten Antrags in eine Klage gem § 40a JN besteht daher kein Raum.
