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Die Maklerprovision gebührt auch, wenn nicht das aufgetragene, aber ein zweckgleichwertiges Geschäft vom Vermittler zustande gebracht wurde. Eine vergleichsweise Regelung zwischen den Parteien des vermittelten Geschäfts über den Ersatz eines Nichterfüllungsschadens (hier: letztliches Scheitern des Eigentumserwerbs nach abgeschlossenem Kaufvertrag über eine Liegenschaftshälfte) stellt aber grds kein „zweckgleichwertes“ Rechtsgeschäft dar. Ein Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens resultiert nämlich aus der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung des vom Makler entsprechend seinem Auftrag vermittelten Geschäfts, und nicht aus dem Abschluss eines (allenfalls zweckgleichen) Rechtsgeschäfts. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der von einer Vertragspartei geltend gemachte Anspruch mit Urteil zuerkannt wird, vom Vertragspartner anerkannt, verglichen oder schlicht bezahlt wird.
Sachverhalt
Im vorliegenden Fall geht es um die Vermittlung einer Liegenschaftshälfte, auf der eine Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung angemerkt war. Der nun klagende Makler vermittelte die Bekl als Käuferin und der Eigentümer dieser Liegenschaftshälfte ([Zweit-]Nebenintervenient) nahm das Kaufangebot der Bekl an (Kaufpreis: 900.000 €); darin war die Einverleibung des lastenfreien Eigentums der Bekl „nach Ablauf“ der angemerkten Rangordnung vorgesehen. Die Bekl ist selbst Maklerin und wollte die Liegenschaft zum Weiterverkauf erwerben.
Unter Ausnutzung der Rangordnung erwarb jedoch dann M***** die Liegenschaftshälfte und die Bekl klagte den Nebenintervenienten auf Zuhaltung des Kaufvertrags. Nachdem in der Folge die gesamte Liegenschaft an einen Dritten veräußert worden war, verpflichteten sich die Nebenintervenienten in einem Vergleich, der Bekl zur ungeteilten Hand 125.000 € „an pauschaliertem Schadenersatz“ zu ersetzen; damit sollten auch allfällige Schadenersatzansprüche gegen M***** abgegolten werden. Außerdem verpflichteten sich die Nebenintervenienten, die Bekl für „etwaige Makleransprüche“ der Kl zur ungeteilten Hand schad- und klaglos zu halten.
Die Maklerin begehrt nun mit ihrer Klage die Zahlung einer Provision von 32.400 € sA. Sie habe der Bekl den Kaufvertrag über den Liegenschaftsanteil vermittelt; der Honoraranspruch sei auf Basis der ursprünglich vereinbarten Kaufvertragssumme zu bemessen.
Das ErstG wies das Klagebegehren ab. Das BerufungsG hingegen verwies die Rechtssache an das ErstG zurück. Seiner Ansicht nach müsse geprüft werden, ob die Vereinbarung einer Schadenersatzzahlung ein wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft darstelle. Davon könne dann ausgegangen werden, wenn dadurch das Erfüllungsinteresse - nach dem Vorbringen der Kl der „entgangene Gewinn“ - ersetzt werden sollte. Sollte mit dem Vergleich dagegen der Vertrauensschaden abgegolten werden, so liege keine Zweckgleichwertigkeit vor. Bei der Annahme eines Provisionsanspruchs aufgrund einer zweckgleichwertigen Vereinbarung habe sich die Bemessung am Kaufpreis zu orientieren. Da das ErstG keine Feststellungen getroffen habe, sei die Entscheidung aufzuheben.
Der OGH gab den dagegen erhobenen Rekursen keine Folge.
Entscheidung
Nachdem der OGH als Zwischenergebnis festgehalten hat, dass eine vergleichsweise Regelung von Schadenersatzansprüchen aus dem vermittelten Geschäft kein von diesem verschiedenes zweckgleiches Rechtsgeschäft darstellt (siehe Leitsatz), beschäftigt er sich mit der Frage, ob im konkreten Fall der Kl dessen ungeachtet eine Provision zustehen könnte.
Diese Frage konnte allerdings noch nicht abschließend beurteilt werden, weil Feststellungen fehlten, und zwar va zur Frage, ob das vermittelte Geschäft wirksam zustande gekommen ist oder nicht: Aus dem Wortlaut der Vertragserklärungen konnte nicht beurteilt werden, ob der Vertrag mit der Nichtausübung der Rangordnung bedingt war. Feststellungen, die eine Beurteilung des Parteiwillens ermöglichen könnten, fehlten aber.
Geschäft zustande gekommen
Sollte der Kaufvertrag zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen sein, wäre ein Provisionsanspruch zwar zunächst entstanden, würde aber nach § 7 Abs 2 MaklerG wieder entfallen, wenn es zu keiner Ausführung des Geschäfts kommt. Unstrittig ist, dass es aufgrund der Veräußerung der Liegenschaft an einen Dritten und dessen Eintragung im Grundbuch zu einer Vereitelung des Eigentumserwerbs der Bekl gekommen ist.
Allerdings ist zu prüfen, ob die Leistung eines Nichterfüllungsschadens, wenn ein solcher vereinbart wurde, ein Äquivalent für die vertragsgemäße Leistung darstellt.
In diesem Zusammenhang verweist der OGH auf die Lit in Österreich und in Deutschland zur Provision des Handelsvertreters, wonach die Vertragserfüllung durch Leistungssurrogate als einer vertragsgemäßen Ausführung grundsätzlich gleichwertig angesehen wird. Als solche Leistungssurrogate seien zB Schadenersatzleistungen wegen Nichterfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung durch den Kunden des Unternehmers oder die Leistung eines Bürgen anzusehen (Nocker, HVertrG2 § 9 Rz 24 f; Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch3 I § 87 a Rz 12; Emde in Staub, Handelsgesetzbuch5 II § 87a Rz 43; Thume in Thume Riemer Schürr, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts5 I Kap V Rz 247, 337, 437).
Anders als die Tätigkeit des Maklers ist aber der Handelsvertreter ständig von einem Unternehmer mit der Vertretung oder dem Abschluss von Geschäften betraut; seine Tätigkeit dient üblicherweise nicht dem Abschluss eines bestimmten Geschäfts, auf das es dem Unternehmer aus besonderen Gründen ankommt, sondern dem Abschluss von (oft gleichartigen) Verträgen zur Erzielung eines finanziellen Gewinns. Dieses Ziel wird durch die Leistung eines Nichterfüllungsschadens gleichermaßen erreicht werden können, so der OGH.
Dagegen könne aber beim vom Makler vermittelten Vertrag nur nach dem Zweck des vermittelten Geschäfts im Einzelfall beurteilt werden, ob Geldersatz einer Ausführung gleichwertig ist.
Im konkreten Fall hat die Kl dazu vorgebracht, dass die Bekl, die selbst Maklerin ist und die Liegenschaft zum Weiterverkauf erworben hat, durch die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über einen Nichterfüllungsschaden genauso gestellt wurde, wie bei Erwerb und beabsichtigtem Weiterverkauf. Auch dazu verlangt der OGH daher nun Feststellungen.
Geschäft nicht zustande gekommen
Sollte der Kaufvertrag nicht zustande gekommen sein, ist zu prüfen, ob die zwischen den Parteien getroffene vergleichsweise Regelung ein zweckgleiches Geschäft darstellt. Wie ausgeführt, setzt ein Nichterfüllungsschaden grundsätzlich das Zustandekommen des Vertrags voraus und kann die Abgeltung des Nichterfüllungsschadens kein zweckgleiches Geschäft darstellen. Die Kl hat sich aber auch darauf berufen, dass mit der Zahlung aus dem Vergleich der entgangene Gewinn (inklusive dem aus einem möglichen Weiterverkauf) abgegolten werden sollte, den die Bekl bei Zustandekommen des Kaufvertrags lukriert hätte.
Ob dadurch eine Situation geschaffen wurde, die dem ursprünglich angestrebten Geschäft gleichwertig ist, kann erst beurteilt werden, wenn nähere Feststellungen zu dem mit diesem Geschäft und dem Vergleich verfolgten Zweck, zu dem die Parteien jeweils unterschiedliches Vorbringen erstattet haben, getroffen wurden.
