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Die Bekl betreibt eine Lieferplattform (bestehend aus einer mobilen Anwendung und einer Website). Über diese Plattform können Unternehmen (Partnerbetriebe der Bekl) die Zubereitung und Lieferung von Speisen und Getränken aller Art sowie übliche Einzelhandelsproduktezum Verkauf online anbieten. Die Kunden können dort ihre Bestellungen abgeben. Der Vertrag über den Erwerb der Waren wird direkt zwischen dem Kunden und dem Partnerbetrieb geschlossen. Die Bekl vermittelt dabei die Waren ihrer Partnerbetriebe an die Kunden und verrechnet dabei dem Kunden für jeden Bestellvorgang eine Servicegebühr (0,25 €).
Die Servicegebühr stellt nach dem Wortlaut der AGB-Klausel das Entgelt des Kunden „für die erbrachten Dienstleistungen“ dar. Die Dienstleistung der Bekl für den Kunden ist die Vermittlung von Waren ihrer Partnerbetriebe, wobei sie dafür ihre Plattform und ihre App zur Verfügung stellt. An dieser Leistung der Bekl ändert auch die beschreibende Verwendung der Servicegebühr in den AGB und ALB sowie in den FAQ nichts („ ...um unseren Service insgesamt zu verbessern, ...“; hilft, Plattform und Services „für unsere gemeinsame Zukunft laufend weiterzuentwickeln“).
Bei der Servicegebühr handelt es sich nicht um ein Zusatzentgelt, das das eigentliche Leistungsversprechen der Bekl einschränkt, sondern um das von der Bekl dem Kunden verrechnete Entgelt für ihre (Haupt-)Leistung, nämlich die Vermittlung des Vertrags zwischen dem Partnerbetrieb und dem Kunden unter Verwendung der Plattform der Bekl.
Für eine Subsumtion der Klauseln unter die Bestimmung des § 864a ABGB fehlt es am Überrumpelungseffekt. Die Servicegebühr fällt erst bei erfolgreicher Bestellung des Kunden und nicht bereits bei bloßer Nutzung der Plattform der Bekl bzw der App an. Aus diesem Grund findet sich die Servicegebühr auch nicht an einer überraschenden Stelle des Vertragswerks. Dass für die erfolgreiche Vermittlung eines Geschäfts (hier die Warenbestellung des Kunden beim Partnerbetrieb der Bekl) ein Entgelt zu leisten ist, ist weder überraschend noch ungewöhnlich.
Die Klausel ist auch nicht intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, wird dem Kunden doch die konkrete Servicegebühr am Ende des Bestellvorgangs angezeigt.
Entscheidung
Der Kontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegen nur Klauseln, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegen (Nebenbestimmungen). Entgegen der Rechtsansicht der Revision handelt es sich bei der Servicegebühr nicht um ein Zusatzentgelt, dass das eigentliche Leistungsversprechen der Bekl einschränkt, sondern um das von der Bekl dem Kunden verrechnete Entgelt für ihre (Haupt-)Leistung, nämlich die Vermittlung des Vertrags zwischen dem Partnerbetrieb und dem Kunden unter Verwendung der Plattform der Bekl. Diese Beurteilung steht auch in Einklang mit der E 9 Ob 34/24a, RdW 2024/405. Dass die Vermittlung zwischen Verbraucher, Restaurant und Lieferant grds als eine Gegenleistung in Betracht kommt, die eine Servicegebühr rechtfertigt, wird auch von I. Vonkilch (ÖJA 2024/9, 179 [219]) erwähnt. Ihre Rechtsansicht, eine gerichtliche Überprüfung der Servicegebühr bei Essenslieferungen sei erforderlich, weil mit einer gezielten Kundenfokussierung und einer Selbstregulierung des Markts nicht zu rechnen sei, wird vom Senat nicht geteilt. Anders als in der dort bezugnehmenden E 4 Ob 141/11f („Umweltbeitrag“), RdW 2012/268, handelt es sich hier gerade nicht um ein (monatlich anfallendes) Zusatzentgelt.
Der Senat teilt auch die Rechtsauffassung des BerufungsG, dass eine Prüfung nach § 9 KSchG nicht vorzunehmen sei, weil die Klausel keine Leistungsbeschreibung, sondern nur als eine „werbende“ Beschreibung der Tätigkeit der Bekl iZm der Plattform/App zu verstehen sei. Nach § 9 1. HS KSchG können Gewährleistungsrechte des Verbrauchers vor Kenntnis des Mangels nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Nach der Rsp darf dieses Verbot nicht durch einschränkende Leistungsbeschreibungen umgangen werden. Eine Umgehung wird insb dann anzunehmen sein, wenn die Leistungsbeschreibung nicht den realen Gegebenheiten entspricht oder wenn mit umfassenden Formulierungen versucht wird, die Pflicht des Unternehmers zum Erbringen einer mangelfreien Leistung überhaupt auszuschließen (RS0122042 [T2]). Dies ist hier mit der beanstandeten Klausel nicht der Fall.
Zutreffend hat das BerufungsG auch einen Verstoß der Klausel gegen § 6c KSchG schon mit der Begründung verneint, dass es sich bei der Servicegebühr um keine Zusatzzahlung handelt, die über das für die Hauptleistung vereinbarte Entgelt hinausgeht. Auch im Lichte des Art 22 Verbraucherrechte-RL 2011/83/EU ist keine andere Auslegung der Servicegebühr möglich.
