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DienstleistungsRL: Art 22
Ergibt sich aus dem Gesamteindruck der Ankündigung, dass zwar für (Teil-)Leistungen kein Entgelt verlangt wird, deren Inanspruchnahme aufgrund der Begleitumstände aber gerade nicht „gratis, umsonst oder kostenfrei“ für den Umworbenen ist, liegt kein Verstoß vor. Wird aber blickfangmäßig mit „0 Euro“ geworben und beim Umworbenen bereits dadurch der Eindruck erweckt, dass es sich um ein kostenloses Angebot handelt, und der Anlockeffekt ausgelöst, kann eine nachträgliche Aufklärung den Verstoß gegen die Z 20 des Anhangs zum UWG nicht wieder beseitigen.
Damit verstoßen die vorliegendenen Ankündigungen der Bekl (österreichweit tätige Anbieterin von Telekommunikationsleistungen) gegen die Z 20 des Anhangs zum UWG: Aufgrund der blickfangartigen Ankündigung, dass es bei der Bekl bestimmte Smartphones „um 0 Euro“ gebe, durften sich die Umworbenen tatsächlich ein kostenloses „Produkt Smartphone“ erwarten. Dieser Blickfang wurde hier keineswegs derart relativiert, dass von Vornherein ein anderer Gesamteindruck entstanden wäre. In der Storefront-Werbung findet sich erst in der letzten Zeile des Kleingedruckten der – nicht zuletzt mangels Bekanntheit der Abkürzung – kryptische Hinweis „3 € URA / Smartphone“. In der Online-Werbung hieß es zwar insoweit verständlich „zzgl 3 € Urheberrechtsabgabe pro Smartphone“, allerdings erst nach längerem Scrollen nach der Auflistung aller verfügbaren Geräte.
Auch wenn ein Kunde grds weiß, dass er vom Unternehmer „nichts geschenkt“ bekommt, gibt es aus unterschiedlichsten unternehmerischen Überlegungen (insb zur Kundengewinnung und -bindung) dennoch zahlreiche tatsächlich kostenfreie Angebote. Bei Telekommunikationsleistungen wird der Kunde idR zwar davon ausgehen, dass die Inanspruchnahme einer Vergünstigung nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist (bei einem neuen Vertrag, einem konkreten Tarif und/oder einer Mindestvertragsdauer), nicht aber, dass die – vermeintliche – Gratis(-teil)-leistung „Smartphone“ selbst bei Erfüllung dieser Voraussetzungen nochmals von einer Zahlung abhängig ist.
Die Speichermedienvergütung gem § 42b UrhG ist keineswegs in jedem Fall vom Endkunden zu tragen; daher sind dies keine Kosten gem Z 20 des Anhangs zum UWG, „die im Rahmen des Eingehens auf die Geschäftspraktik und für die Abholung oder Lieferung der Ware unvermeidbar sind“. Verrechnet der Unternehmer die von ihm geschuldete Vergütung weiter, ist diese Teil des von ihm verlangten Gesamtpreises.
Entscheidung
Der kl VKI will die Bekl weiters im Ergebnis verpflichten, bei unbefristeten Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen „bereits im Rahmen der ursprünglichen Preisangabe (in derselben Kommunikation)“ – sohin noch vor Beginn eines Bestellvorgangs – die Vorgaben des § 4 Abs 1 Z 5 FAGG einzuhalten (Information über die für jeden Abrechnungszeitraum anfallenden Gesamtkosten „bevor der Verbraucher durch einen Vertrag oder seine Vertragserklärung gebunden ist“).
Die Revision weist insofern zutreffend ua darauf hin, dass dieses Begehren den Anwendungsbereich von § 4 FAGG bzw § 2 Abs 6 UWG überschreitet (beide Bestimmungen stellen nur auf Verbraucher ab) und auch inhaltlich bzw zeitlich über eine „Aufforderung zum Kauf“ (§ 2 Abs 6 UWG) bzw den Zeitpunkt hinausgeht, „bevor der Verbraucher durch einen Vertrag oder seine Vertragserklärung gebunden ist“ (§ 4 FAGG). Ein Unterlassungsgebot auf Grundlage diese Begehrens würde in seiner Pauschalität über das Irreführungsverbot des § 2 Abs 4 iVm Abs 6 Z 3 UWG hinausgehen (und in die Dienstleistungsfreiheit der Bekl eingreifen). Eine allgemeine Pflicht zur Vollständigkeit von Werbeaussagen besteht nicht (RS0078579; 4 Ob 226/22x – Aktion!, Rechtsnews 34017).
Wenn man zudem iSd Revisionsbeantwortung und der E 4 Ob 15/13d – Totalabverkauf II, RdW 2013/406, davon ausgeht, dass für eine „Aufforderung zum Kauf“ nicht einmal die essentialia negotii feststehen müssen, würde das Gebot dazu führen, dass etwa in einer „ab“-Preiswerbung für eine gesamte Waren- oder Dienstleistungsgruppe bereits sämtliche hypothetisch möglichen Gesamtpreise angegeben werden müssten, hier sohin Gesamtpreise für alle verfügbaren Tarifvarianten und Kopplungsangebote für unbefristete Verträge über Telekommunikationsdienstleistungen und für jeden Abrechnungszeitraum, was weder mit dem Zweck der Richtlinien, noch einem durchschnittlichen Werbemedium in Einklang gebracht werden kann (s dazu auch 4 Ob 107/15m – Bildungsreise in die Türkei, Rechtsnews 20255).
Auch § 9 iVm § 13 PrAG führt zu keiner derart umfassenden Preisauszeichnungspflicht.
Art 22 RL 2006/123/EG (DienstleistungsRL) – und diesem folgenden § 13 PrAG und § 22 DLG – kennt zwar ebenso Informationspflichten des Dienstleisters über den Preis. Auch aus diesen Bestimmungen kann aber keine allgemeine Pflicht abgeleitet werden, Marktteilnehmer bei Telekommunikationsdienstleistungen bereits im Rahmen der ursprünglichen Preisangabe (in derselben Kommunikation) über den Gesamtpreis (für jeden Abrechnungszeitraum) zu informieren, wie vom Kl begehrt. Nach Art 22 Abs 4 Dienstleistungs-RL müssen die Mitgliedstaaten nur sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen klar und unzweideutig sind und „rechtzeitig vor Abschluss des Vertrages [...] bereitgestellt werden“.
Da der Kl auch noch in seiner Revisionsbeantwortung auf der Berechtigung eines derart weiten Unterlassungsgebots in jedweder Werbung beharrt, kommt eine amtswegige Umformulierung nicht in Betracht. Auch eine Einschränkung iS einer Teilabweisung erscheint im Hinblick auf die konkreten Fassungen des Haupt- und der beiden Eventualbegehren nicht möglich; die Klagebegehren beschränkten sich gerade nicht auf den Fall, dass die Bekl für einen bestimmten Tarif mit einem bestimmten Preis und in einer bestimmten Weise bzw Medium wirbt, ohne in diesen die Servicepauschale (oder sonstige zwingende Kostenbestandteile) einzurechnen.
