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TNRSG: § 1, § 2a, § 11
Die heute bedeutendste Form des Versandhandels sowie des Fernabsatzes ist der Internet-Handel bzw Online-Handel. Dieser besteht nach den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben aus zwei Abschnitten, und zwar dem Online-Bestellvorgang (Online-Vertragsabschluss) und der physischen Auslieferung der bestellten Waren. Der Verkäufer kann die Auslieferung entweder selbst vornehmen oder diese organisieren und durch einen beauftragten Dritten (Lieferer) vornehmen lassen. Maßgebend ist nur, dass der Lieferer dem Verkäufer zuzurechnen ist. Darauf, ob speziell für die Auslieferung ein Entgelt zu zahlen ist, kommt es nicht an. (hier: Zustellung unentgeltlich durch einen „privaten [nicht gewerblichen] Service)
Das TNRSG enthält ein absolutes Versandhandelsverbot für E-Zigaretten und Zubehör im Verhältnis zu Verbrauchern. Dieses Verbot führt dazu, dass diese Waren nicht von zu Hause aus bestellt und nicht direkt nach Hause geliefert werden dürfen, sondern dass für den Kauf der persönliche Besuch einer Trafik oder eines Einzelhandelsgeschäfts erforderlich ist.
Vom Werbeverbot für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse ausgenommen sind gem § 11 Abs 4 Z 4 TNRSG Werbung durch Tabaktrafikanten für Tabakerzeugnisse gem § 39 Abs 1 Tabakmonopolgesetz (TabMG 1996) sowie Werbung für verwandte Erzeugnisse nach § 1 Z 1e TNRSG „in Trafiken und im darauf spezialisierten Fachhandel“. Die für den spezialisierten Fachhandel vorgesehene Ausnahme vom Werbeverbot für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse betrifft nur Geschäftslokale (Laden- bzw Verkaufsgeschäfte).
Sachverhalt
Der Zweitbeklagte ist Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Erstbeklagten und Inhaber der Domains www.e***** und www.p*****.
Die – bis Dezember 2017 direkt abrufbare – Website www.e***** enthielt die Slogans „Dampfen – Sag ja zur Freiheit“, „E-Dampfzigarette – DER Shop für elektrische Zigaretten und Liquids!“, „Stop der Bevormundung“ und „E-Zigaretten retten Leben“.
Seit Dezember 2017 wird der Nutzer auf die Website www.p***** umgeleitet, über die die Erstbekl unter Hinweis auf ihre Betriebsstätten (Shops) in Niederösterreich und der Steiermark einen Webshop für E-Zigaretten und Zubehör betreibt. Bei einer Online-Bestellung wird als Versandart „Selbstabholung“ in den Shops der Erstbeklagten angegeben; dabei scheint als „Shop“ auch „V.*****-Abholstation Wien“ auf. Bei der Auswahl von V.***** wird dem Kunden per E-Mail mitgeteilt, dass ihm der Einkauf auch vorbeigebracht werden könne, ein kurzer Anruf genüge. Zudem wird der Kunde in dieser „Abholinformation“ darüber informiert, dass V.***** kein gewerblicher Dienstleister sei, sondern ein kostenloser Service von Privatpersonen. Dass die Bekl dem Initiator von V.***** für die Zustellungen ein Entgelt bezahlen, ist nicht bescheinigt.
Der klagende Schutzverband beantragte zur Sicherung des inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens eine einstweilige Verfügung mit dem Verbot des Betreibens und Bewerbens des Versandhandels mit E-Zigaretten und Liquids und dem Verbot von Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse iSd TNRSG.
Entscheidung
Versandhandelsverbot
Nach dem bescheinigten Sachverhalt ist die Auslieferung der online bestellten E-Zigaretten samt Zubehör im Online-Shop der Bekl derart organisiert, dass der Kunde die bestellten Produkte an die von ihm angegebene Lieferadresse zugestellt erhalten kann. Diese Bezugsvariante ist in den Online-Shop der Bekl integriert, daher von ihr organisiert und auch ihr zurechenbar. Damit liegen alle Voraussetzungen für einen Versandhandel iSd TNRSG vor. Ob die Beförderung durch einen privaten (nicht gewerblichen) Service erfolgt und unentgeltlich ist, bleibt unerheblich.
Als Zwischenergebnis hält der OGH somit fest, dass die Bekl gegen das Versandhandelsverbot nach § 2a TNRSG verstoßen haben.
Werbeverbot für E-Zigaretten und Liquids
Die beanstandeten Aussagen im Internet iZm dem Online-Shop der Erstbeklagten sollen – bei einer anzustellenden Gesamtbetrachtung – den Interessenten zum Konsum und damit zum Kauf von E-Zigaretten animieren. Der OGH hält diesbezüglich die Beurteilung des RekursG für zutreffend, dass es sich nicht um politische Slogans, sondern um Werbung iSd TNRSG handelt. Entgegen der Ansicht der Bekl ist für Werbung keine Aussage über die Qualität der Produkte erforderlich.
Die Bekl können sich auch nicht darauf berufen, ausschließlich Angaben des allgemeinen Geschäftsverkehrs gemacht zu haben: Die Aussage „E-Dampfzigarette – DER Shop für elektrische Zigaretten und Liquids“ ist nicht nur ein allgemeiner Hinweis auf die Existenz des Online-Shops der Bekl. Durch das in Großbuchstaben geschriebene „DER“ soll vielmehr eine besondere Bedeutung iS eines Alleinstellungsmerkmals ausgedrückt und der Betrachter animiert werden, gerade in diesem Online-Shop zu kaufen. Die Bekl können sich damit nicht auf den „allgemeinen Geschäftsverkehr“ berufen. Die verwendete Formulierung widerspricht vielmehr der Intention des Gesetzgebers, Tabakwerbung auf ihre Rolle als Informationsträger zu beschränken und nicht ein positives Raucherimage zu schaffen (vgl VGW-021/014/13613/2016; VGW-021/020/16398/2017, jeweils unter Hinweis auf RV 163 BlgNR 14. GP 13).
Auch auf den Ausnahmetatbestand des § 11 Abs 4 Z 4 TNRSG (Werbung durch Tabaktrafikanten für Tabakerzeugnisse gem § 39 Abs 1 TabMK 1996 sowie Werbung für verwandte Erzeugnisse nach § 1 Z 1e TNRSG „in Trafiken und im darauf spezialisierten Fachhandel“) können sich die Bekl nicht stützen, weil bei der Ausnahme des „spezialisierten Fachhandels“ nur Geschäftslokale (Laden- bzw Verkaufsgeschäfte) gemeint sein können.
Auch wenn nach der E des EuGH zu C-477/14, Billbox, aus dem Werbeverbot der RL 2014/40/EU nicht per se ein Verbot des Internets als Verkaufskanal folgt, können die Bekl daraus nichts für sich gewinnen: Erstens betrifft die in Rede stehende Richtlinienbestimmung den grenzüberschreitenden Verkauf, um den es im Anlassfall nicht geht. Zweitens besteht für die Mitgliedstaaten keine verbindliche Vorgabe, sondern sie haben ein Wahlrecht. Drittens wird vom EuGH hier nur der Online-Verkauf (also der Vertragsabschluss) und damit nur der erste Schritt im Versandhandel angesprochen, nicht aber auch die nachfolgende physische Lieferung.
Als weiteres Zwischenergebnis hält der OGH somit fest, dass die Bekl mit den beanstandeten Werbeaussagen gegen das Werbeverbot für E-Zigaretten und Liquids (als verwandte Erzeugnisse iSd § 1 Z 1e TNRSG) verstoßen haben.
Rechtsbruch nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG
Der Rechtsbruch nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG ist zu bejahen:
Die Verstöße gegen die Bestimmungen des TNRSG sind eindeutig. Das Argument, der Lieferant sei der Versandhändler, ist unhaltbar. Dass auch die Bekl um die Bedeutung der entsprechenden rechtlichen Normen Bescheid wissen, zeigt schon die Gestaltung des Online-Shops, mit der sie versuchen, den Zustellservice als „Abholvariante“ zu beschreiben.
Die Bedeutung bzw Reichweite des Werbeverbots für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse insb in Diensten der Informationsgesellschaft ist ebenfalls unzweifelhaft. Auch wenn die beanstandeten Slogans in einer allgemeineren Weise formuliert sind, ist eindeutig ihre Intention erkennbar, die angesprochenen Betrachter der Website zum Kauf zu animieren. Dass ein illegaler Online-Shop (mit Versandhandel gegenüber Verbrauchern) nicht als „spezialisierter Fachhandel“ angesehen werden kann, liegt auf der Hand.
