VwGH zum Steuergegenstand der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs 1 GSpG
Bearbeiter: Eric Coenen
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§ 57 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) regelt die Höhe der Glücksspielabgabe von Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt. Demnach fällt für solche Ausspielungen eine Glücksspielabgabe iHv 16 % vom Einsatz an. Im vorliegenden Fall veranstaltete die Mitbeteiligte Ausspielungen in Deutschland, wobei auch eine Ausrichtung an Kunden ua in Österreich erfolgte. Fraglich war, ob die von ausländischen Unternehmern veranstalteten Ausspielungen auch in die Bemessungsgrundlage der Glücksspielabgabe in Österreich fallen. Nach Ansicht des VwGH unterliegen der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs 1 GSpG nur solche Ausspielungen, die mit einer Teilnahme im Inland verbunden sind.
Die Mitbeteiligte ist die einzige Veranstalterin von Klassenlotterien in Deutschland. Die Ausspielungen betreffen ausschließlich Nummernlotterien und ihr Angebot richtet sich grds an deutsche Kunden. Allerdings erfolgte im Zeitraum 01/2011–11/2017 auch ein Vertrieb an Kunden in Österreich. Die Spielverträge mit den österreichischen Spielteilnehmern erfolgten durch Vermittlung über in Deutschland ansässige selbstständige Lotterieeinnehmer. Weder die Mitbeteiligte noch die Lotterieeinnehmer verfügten über eine Zweigniederlassung oder Betriebsstätte in Österreich. Die Spieleinsätze der österreichischen Spielteilnehmer sind seit 2012 mit Lotteriesteuer in Deutschland belastet. In Österreich verfügte die Mitbeteiligte über keine Berechtigung oder Konzession zur Veranstaltung von Lotterien. Für den Zeitraum 01/2012–12/2012 setzte das Finanzamt (FA) die Glücksspielabgabe mit Bescheid fest. Dagegen erhob die Mitbeteiligte Beschwerde. Das BFG gab der Beschwerde Folge und änderte die Bescheide insofern ab, als es die Glücksspielabgabe in veränderter Höhe festsetzte.
Entscheidung des VwGH
Im vorliegenden Fall handelte es sich bei den veranstalteten Lotterien der Mitbeteiligten jedenfalls um Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 GSpG. Als verbotene Ausspielungen gelten gem § 2 Abs 4 GSpG solche, für die weder eine Konzession oder eine Bewilligung nach dem GSpG noch eine Ausnahme nach § 4 GSpG vorliegt. Mangels Konzession und Berechtigung der Mitbeteiligten oder einschlägiger Ausnahme veranstaltete diese solche verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG. Allerdings unterliegen auch solche verbotenen, im Inland vorgenommenen Ausspielungen der Glücksspielabgabe gem § 57 Abs 1 GSpG in Höhe von 16 % vom Einsatz (VwGH 19. 7. 20217, Ro 2015/16/0024).
Fraglich ist somit nicht, ob verbotene Ausspielungen steuerpflichtig sein können. Vielmehr ist zu klären, ob die von ausländischen Unternehmern veranstalteten verbotenen Lotterien auch in die Bemessungsgrundlage der Glücksspielabgabe in Österreich fallen. Nach Ansicht des FA sei nämlich der gesamte weltweit erbrachte Einsatz der Besteuerung in Österreich zu unterwerfen. Dem folgt der VwGH jedoch nicht: § 57 Abs 1 GSpG erfasst nur Ausspielungen, an denen die „Teilnahme vom Inland aus“ erfolgt. Nur dann unterliegt der Einsatz einer Besteuerung iHv 16 %. Daraus ist nach Ansicht des VwGH abzuleiten, dass eine Besteuerung nur vorzunehmen ist, wenn auch der „Einsatz“ der Ausspielungen mit einer Teilnahme im Inland verbunden ist. Dies wird auch durch einen Blick auf § 59 Abs 1 Z 2 GSpG bestätigt, wonach die Steuerschuld an die Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht, anknüpft (Allram in Bergmann/Pinetz (Hrsg), GebG2 §§ 57–59 GSpG Rz 498). Da die Handlung nach § 57 Abs 1 GSpG zwingend die Ausspielung im Inland voraussetzt, können Einsätze aus den ausländischen Ausspielungen nicht in die Bemessungsgrundlage nach § 57 Abs 1 GSpG einfließen und die Steuerschuld iSd § 59 Abs 1 Z 2 GSpG nicht entstehen lassen.
Auch das Vorbringen des FA, dass bei einer Lotterie ohne Erwerbszweck gem § 58 Abs 1 GSpG das gesamte Spielkapital als Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe heranzuziehen ist (VwGH 9. 12. 2020, Ra 2019/17/0109), kann an der vorliegenden Beurteilung nichts ändern. Das liegt an den unterschiedlichen Ausrichtungen des § 57 Abs 1 GSpG auf der einen Seite und § 58 Abs 1 GSpG auf der anderen Seite: § 58 GSpG erfasst im Gegensatz zu § 57 Abs 1 GSpG in der Bemessungsgrundlage dem Wortlaut nach „alle erzielbaren Einsätze“ und verlangt somit keine Anknüpfung an das Inland. Ein Rückschluss von § 58 GSpG auf § 57 GSpG kann somit nicht erfolgen. Im Ergebnis setzt die Besteuerung nach § 57 Abs 1 GSpG nach Ansicht des VwGH die „Teilnahme vom Inland aus“ voraus, die im vorliegenden Fall nicht gegeben war.
Conclusio
Die vorliegende Tatbestandsvoraussetzung des § 57 Abs 1 GSpG zur „Teilnahme vom Inland aus“ findet sich in ähnlicher Art in § 33 TP 17 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 GebG, der die Gebührenpflicht von im Inland abgeschlossenen Wetten regelt (vgl Allram in Bergmann/Pinetz (Hrsg), GebG2 §§ 57–59 GSpG Rz 244). Solche Wetten unterliegen – bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen – dann der Gebührenpflicht, wenn sie im Inland abgeschlossen worden sind. Zu dieser Bestimmung hat der VwGH bereits ausgeführt, dass diese Voraussetzung der Anknüpfung an das Inland im Rahmen der Beweiswürdigung festzustellen und keiner Schätzung nach § 184 BAO zugänglich ist (VwGH 20. 11. 2014, 2013/16/0085). Somit bedarf es jedenfalls einer Feststellung, dass die Wette im Inland überhaupt abgeschlossen wurde, um eine Gebührenpflicht auszulösen. Dies ist auch vergleichbar mit der vorliegenden Entscheidung, wonach nur Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs 1 GSpG unterliegen können.
