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Werbe-SMS auf Basis strittiger Vertragsgrundlage - Abmahnkosten

Bearbeiter: Barbara Tuma

Vorprozessuale Kosten können nicht selbstständig eingeklagt werden, wenn der Bekl nie von Berechtigung zum SMS-Versand aufgrund einer früheren Geschäftsbeziehung abgegangen ist und nur die Unterlassung für die Zukunft zugesagt hat.

TKG 2003 § 107

ABGB § 1478

1. Nach stRsp können vorprozessuale Kosten erst dann selbstständig eingeklagt werden, wenn kein Hauptanspruch mehr besteht. Geht es um die Unterlassung unerbetener Werbezusendungen gem § 107 TKG, darf der Kläger nach den Grundsätzen der stRsp noch nicht vom Wegfall seines Unterlassungsanspruchs ausgehen, wenn sich die Bekl im vorprozessualen Schriftverkehr stets auf die rechtsgeschäftliche Zustimmung des Kl zu Werbezusendungen berufen hat (hier: angeblich vor einigen Jahren bei Erteilung eines Auftrags über eine Klausel in den AGB), die Bekl aber auch erklärt, in Anbetracht seines nunmehrigen Widerrufs der Zustimmung von künftigen Werbemitteilungen Abstand nehmen zu wollen. Diese Erklärungen der Bekl lassen auch durchaus die Möglichkeit offen, dass sie in Zukunft - unter ähnlichen Umständen - wieder vergleichbare Werbeinformationen übermitteln könnte, sofern sie (wieder) das Vorliegen einer Zustimmung des Kl annimmt. Der Kl müsste also den behaupteten Unterlassungsanspruch klageweise verfolgen und kann den Ersatz seiner Aufwendungen (iZm der Abmahnung und dem vorprozessualen Schriftverkehr) nicht davon gesondert durchsetzen.

2. Auch für einen Unterlassungsanspruch nach § 107 TKG kommt die allgemeine Verjährungsfrist von 30 Jahren nach § 1478 ABGB zur Anwendung.

OGH 23. 11. 2016, 1 Ob 196/16d

Sachverhalt

Der Kl, ein Rechtsanwalt, erhielt am 14. 10. 2011 per SMS eine Werbenachricht der Bekl, in dem ihm diese die Durchführung einer Begutachtung nach § 57a KFG anbot.

Mit Schreiben vom 10. 2. 2012 warf er der Bekl ua vor, die Werbemaßnahme verstoße gegen § 107 TKG; es habe weder eine Geschäftsbeziehung zu ihm bestanden, noch habe er seine Zustimmung erteilt. Er forderte die Bekl auf, eine von ihm vorformulierte Unterlassungserklärung abzugeben und einen Betrag von 402,36 € für sein Einschreiten zu zahlen.

Dem hielt die Bekl va entgegen, dass der Kl sie im Jahr 2007 ua mit einer Überprüfung gem § 57a KFG beauftragt und dabei ihre Geschäftsbedingungen akzeptiert habe, wodurch er seine Zustimmung zur Verwendung seiner persönlichen Daten ua zu Werbezwecken erteilt habe; seine Mobiltelefonnummer sei im Auftragsschreiben angegeben worden. Ein Widerruf dieser Einwilligung sei erst mit dem nunmehrigen Schreiben erfolgt, weshalb die Bekl künftig von einer Kontaktaufnahme zwecks Erinnerung an die wiederkehrende Überprüfung gem § 57a KFG absehen werde.

Auch nach Übersendung von Kopien der Rechnung samt Überweisungsbeleg aus dem Jahr 2007 bestritt der Kl, jemals einen Arbeitsauftrag erteilt zu haben (das Kfz sei offensichtlich von einer bestimmten anderen Person zur Begutachtung gebracht worden), und bestand weiterhin auf den Abschluss des Unterlassungsvergleichs und Bezahlung der aufgelaufenen Kosten (einstweilen € 1.293,24).

Die Bekl beharrte weiterhin auf dem Standpunkt, dass der Auftrag jedenfalls im Namen des Kl als Zulassungsbesitzer des Fahrzeugs und unter Bekanntgabe seiner Mobiltelefonnummer erteilt und von ihm durch Zahlung der Rechnung auch genehmigt worden sei. Auf Erinnerungsschreiben zur Sicherheitsüberprüfung in den Jahren 2009 und 2010 habe sich der Kl niemals reagiert und damit konkludent das Einverständnis zum Erhalt derartiger Informationen erklärt.

Mit seiner Klage begehrte der Kl die Zahlung von 872,76 € sA für die Kosten seines Einschreitens (Abmahnung nach der rechtswidrigen SMS-Werbung und weiteren Schriftwechsel). Die Bekl habe die Unterlassungsaufforderung faktisch befolgt, womit die „Akzessorietät der Kosten“ weggefallen sei. Er sei daher berechtigt, die „Kosten“ als Hauptforderung selbstständig geltend zu machen.

Die Bekl berief sich weiterhin darauf, dass ihre Werbemaßnahme nicht rechtswidrig gewesen sei.

Das ErstG wies das Klagebegehren wegen Verjährung ab.

Das BerufungsG hob das erstgerichtliche Urteil und Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Vorprozessuale Kosten für Mahnschreiben oder die Prozessvorbereitung könnten nur dann selbstständig eingeklagt werden, wenn kein Hauptanspruch mehr besteht, wovon im vorliegenden Fall nicht auszugehen sei.

Der OGH gab dem Rekurs des Kl nicht Folge.

Entscheidung

Nach Ansicht des OGH hat das BerufungsG zutreffend geprüft, ob der vom Kl behauptete Unterlassungsanspruch (nachträglich) erloschen ist; er verweist diesbezüglich auf folgende stRsp betr

-selbstständige Einklagung vorprozessualer Kosten: RIS-Justiz RS0111906; RS0035826; RS0036014;
-Erlöschen eines behaupteten Unterlassungsanspruchs: RIS-Justiz RS0037661, RIS-Justiz RS0012055; 7 Ob 650/79 = SZ 52/99; RIS-Justiz RS0012055 [T9]; RIS-Justiz RS0012087.

Für den vorliegenden Fall hält der OGH fest, dass sich die Bekl stets darauf berufen hat, dass die rechtsgeschäftliche Zustimmung des Kl zum Übersenden der beanstandeten Werbeinformation vorgelegen sei. Sie hat daher das Vorliegen eines Unterlassungsanspruchs bestritten und lediglich dargelegt, dass sie in Anbetracht des nunmehrigen Widerrufs der Zustimmung von künftigen Werbemitteilungen Abstand nehmen werde. Wenn der Kl unter diesen Umständen dennoch vom Wegfall eines vorher bestehenden Unterlassungsanspruchs ausgeht, steht dies mit den dargelegten Grundsätzen der Rsp nicht im Einklang. Die Erklärungen der Bekl lassen im Übrigen durchaus die Möglichkeit offen, dass sie in Zukunft - unter ähnlichen Umständen wie den seinerzeit vorliegenden - dennoch wieder vergleichbare Werbeinformationen übermitteln könnte, sofern sie (wieder) das Vorliegen einer Zustimmung des Kl annimmt.

Sollte also der vom Kl behauptete Unterlassungsanspruch tatsächlich bestanden haben, wäre der Kl gehalten diesen klageweise zu verfolgen, sofern er (auch) den Ersatz der ihm entstandenen Aufwendungen durchsetzen will.

Welche Rechtsfolgen er aus seiner Behauptung ziehen will, der Unterlassungsanspruch sei zudem verjährt, ist für den OGH nicht ersichtlich: Der Kl übersehe dabei va auch, dass die allgemeine Verjährungsfrist nach § 1478 ABGB dreißig Jahre beträgt und eine Sondernorm für Unterlassungsansprüche nicht besteht.

Artikel-Nr.
Rechtsnews Nr. 23089 vom 08.02.2017