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Neuere Judikatur zur Untreue
Mit der Entscheidung im Fall Libro wurde nach Meinung vieler die "Büchse der Pandora" geöffnet. Weder gesetzgeberische Bemühungen, § 153 StGB zu reformieren, noch mythische Heldentaten der Gerichte konnten sie schließen. Der folgende Beitrag zeigt anhand eines Judikaturüberblicks, welche Fragen beantwortet wurden und welche weiterhin einer Lösung harren.
Seit der OGH-Entscheidung im Fall Libro 1 steht die Unbestimmtheit der Bestimmung des § 153 StGB im Kreuzfeuer der Kritik. Die folgenden gesetzgeberischen Bemühungen, § 153 StGB zu reformieren bzw klarer zu gestalten, wurden weithin begrüßt. Sie mündeten mit dem StRÄG 2015 zwar in eine Überarbeitung des Wortlauts der Bestimmung samt Ergänzungen im Gesellschaftsrecht durch Kodifizierung der "Business Judgment Rule". Die seither entschiedenen Fälle rufen jedoch Zweifel hervor, ob das Ziel der Reform, mehr Klarheit für den Rechtsanwender zu schaffen und die Bestimmtheit der Strafnorm zu erhöhen, tatsächlich erreicht wurde.2 Weiterhin besteht für alle Entscheidungsträger - Machthaber wie Machtgeber - Grund zur Verunsicherung. Bspw werden teilweise Menschen, die - völlig unstrittig - uneigennützig das Wohl ihres Machtgebers verfolgen, für eine Beteiligung an der Untreue des Geschäftspartners verurteilt.3
Weder ist im Einzelfall für den Normanwender klar, wer tatsächlich der "wirtschaftlich Berechtigte" ist, auf den für den Befugnismissbrauch abgestellt wird, noch, wie dieser eine strafbarkeitsausschließende Zustimmung erteilen kann. Die Grenzen zwischen Straf- und Zivilrecht scheinen zu verschwimmen.4
Nur eines ist klar: Die Bestimmung öffnet der Strafjustiz weiterhin weiten Raum für Einzelfallentscheidungen, ohne dass eine klare Linie, die als Richtschnur für straffreies Verhalten dient, vorgegeben ist. Nach wie vor sind die Grenzen zwischen erlaubtem wirtschaftlichen Handeln, das naturgemäß mit Risiken verbunden ist, und strafrechtlich relevantem Verhalten unklar, wodurch wirtschaftliche Entscheidungen gehemmt werden.
Die anhaltenden Forderungen nach einer neuerlichen Reform sind daher, nicht zuletzt mit Blick auf die EMRK, aus Sicht aller Wirtschaftstreibenden nachvollziehbar.
Grundsätzlich schließt das Einverständnis des Machtgebers in eine Rechtshandlung des Machthabers einen Befugnismissbrauch aus, weil der Machthaber in dieser Form handeln "durfte" und daher seine Befugnis von vornherein nicht missbraucht.5 Durch die Zustimmung wird die Befugnis zu einem bestimmten rechtsgeschäftlichen Tun erteilt, sodass ein Tatbestandsmerkmal des § 153 StGB fehlt.
Dieser auf den ersten Blick simple Grundsatz wirft zahlreiche Fragen auf, wenn der Machtgeber eine juristische Person ist, die selbst nicht zustimmen kann, sondern für die nur natürliche Personen zustimmen können. Ua stellen sich folgende Fragen:
| - | Wer genau ist befugt, dieses Einverständnis für die Gesellschaft oder eine juristische Person öffentlichen Rechts zu erteilen? |
| - | In welchen Grenzen "darf" eine Einwilligung in eine für den Machtgeber (zB die Gesellschaft) vermögensschädigende Handlung erteilt werden? |
| - | Sind die Grenzen strafrechtliche oder auch zivilrechtliche? |
| - | Trifft den Machthaber der Tochtergesellschaft, welcher ein Rechtsgeschäft für die Tochtergesellschaft abschließt, eine Nachforschungspflicht, ob die Zustimmung der Muttergesellschaft rechtswirksam ist, und wenn ja, bis zu welchem Grad der Rechtssicherheit? |
Im Fall Libro 6 befasste sich der OGH mit dem Einverständnis des Alleinaktionärs innerhalb eines Konzerns im Zusammenhang mit einer Einlagenrückgewähr und befand: Das Vermögen der AG stelle auch für die Alleinaktionärin fremdes Vermögen dar. Die Vermögenssphären von Gesellschaft und Aktionär seien strikt voneinander zu trennen. Die Organe der Alleinaktionärin seien nicht Inhaber der Vermögensrechte der Tochtergesellschaft (der Libro-AG). Daher seien sie nicht befugt, in eine Schädigung der AG einzuwilligen. Daher sah der OGH - gestützt auf § 70 Abs 1 AktG - eine allfällige Zustimmung der Alleinaktionärin zu einem Befugnismissbrauch der Vorstände als belanglos an.
Der OGH lehnte damit die Übertragung der Judikatur zur Ein-Personen-GmbH, bei der die Rechtsprechung im Sinne einer "wirtschaftlichen Betrachtungsweise" davon ausgeht, dass das Vermögen der GmbH für den einzigen Gesellschafter nicht "fremd" sei,7 auf Fälle der AG bzw solche Fälle, in denen ein Organ nicht zugleich der einzige Gesellschafter ist, ab. Die Entscheidung stieß in der Literatur auf teilweise heftige Kritik.8
In der Entscheidung Immofinanz 9 anerkannte der OGH zwar die Möglichkeit des Ausschlusses eines Befugnismissbrauchs durch Zustimmung der Anteilseigner. Ist die einzige Gesellschafterin der GmbH eine AG, wird deren Befugnis (zur Weisung oder Zustimmung) durch ihren Vorstand wahrgenommen. Dessen Weisung könnte daher an sich einen Befugnismissbrauch (auf Ebene der Tochtergesellschaft) ausschließen. Allerdings schränkte der OGH diese Regel sofort wieder ein: Weisungen können nur dann einen Befugnismissbrauch ausschließen, "wenn diese Weisung (oder Zustimmung) überhaupt rechtswirksam, also für den Geschäftsführer der GmbH verbindlich ist. Bei Weisungen (Gesellschafterbeschlüssen), die - etwa wegen Strafgesetzwidrigkeit - (absolut) nichtig (und nicht bloß iSd § 41 GmbHG anfechtbar) sind, ist dies nicht der Fall." Beschlüsse der Gesellschafter könnten nur dann einen Befugnismissbrauch ausschließen, wenn diese Weisung (oder Zustimmung) überhaupt rechtswirksam, also für den Geschäftsführer der GmbH verbindlich ist. Bemerkenswert ist die ausdrückliche Einschränkung des OGH auf "Strafgesetzwidrigkeit". Ist das eine verlässliche Richtschnur? Oder sind etwa Verstöße gegen Kapitalerhaltungsvorschriften im Kontext der Untreue doch relevant? Begründet etwa jede (rein) zivilrechtliche Nichtigkeit eine Dispositionsgrenze im Strafrecht? Dies würde bedeuten, dass etwa eine verbotene Einlagenrückgewähr trotz Einwilligung aller Aktionäre zu einer Strafbarkeit wegen Untreue führen kann, weil Weisungen zu einer solchen Vorgangsweise absolut nichtig sind.10
Mit dem StRÄG 2015 sollte die geschaffene Rechtsunsicherheit beseitigt werden. Nach der Definition in § 153 Abs 2 StGB liegt ein Befugnismissbrauch (nur) dann vor, wenn in unvertretbarer Weise gegen Regeln verstoßen wird, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Somit ist dem wirtschaftlich Berechtigten wohl unzweifelhaft die Befugnis eingeräumt, auf diesen Schutz durch sein Einverständnis zu verzichten. Im Detail bleibt allerdings ungeklärt, wie ein derartiges Einverständnis zu erfolgen hat, um wirksam den Befugnismissbrauch auszuschließen.
In der E 11 Os 126/16p11 klärte der OGH, dass eine Weisung des GmbH-Gesellschafters an den Geschäftsführer grundsätzlich den Befugnismissbrauch ausschließen könne. Er forderte aber, dass die Weisung zivilrechtlich wirksam sein muss. Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zugrunde: Die E-GmbH & Co KG bezahlte eine Rechnung, der keine Gegenleistung gegenüberstand. Die E-GmbH war Komplementärin der E-GmbH & Co KG. Die Muttergesellschaft der Komplementärin, die T-AG, war gleichzeitig Alleingesellschafterin der E-GmbH und Kommanditistin der E-GmbH & Co KG. (Nur) ein Vorstandsmitglied der T-AG wies den Geschäftsführer der E-GmbH an, die Rechnung namens der E-GmbH & Co KG zu bezahlen. Diese Weisung des Vorstandsmitglieds der Muttergesellschaft war jedoch nicht ausreichend.
Zum einen stellte der OGH klar, dass nicht nur die Anteilseigner, sondern auch die Gesellschaft selbst als Machtgeberin "wirtschaftlich Berechtigte" ist. Im konkreten Fall wäre ein tatbestandsausschließendes Einverständnis nur auf Ebene der E-GmbH & Co KG in Betracht zu ziehen gewesen, nämlich durch die Zustimmung des Vorstands der T-AG gegenüber den Geschäftsführern der E-GmbH. Eine solche Weisung könnte dann allerdings eine Untreue gegenüber der T-AG darstellen.
Zwar seien die Gesellschafter einer GmbH gegenüber deren Geschäftsführern weisungsbefugt und könne ein Befugnismissbrauch ausgeschlossen werden, wenn die Gesellschafter ihrer (die Gesellschaft schädigenden) Vertretungshandlung wirksam zugestimmt haben. Die Weisung durch einen Minderheitsgesellschafter reiche dafür aber jedenfalls nicht aus.
Der OGH beschäftigte sich mit der Frage, auf welche Weise die Gesellschafterrechte ausgeübt werden, wenn eine AG Gesellschafterin ist. Diese werden vom - nach außen vertretungsbefugten - Vorstand wahrgenommen. Grundsätzlich könne daher die Weisung des Vorstandes gegenüber den Geschäftsführern der Tochtergesellschaft genügen, um einen Befugnisfehlgebrauch auf Ebene der Tochtergesellschaft auszuschließen. Allerdings sind gem § 71 Abs 2 AktG - sofern die Satzung nichts anderes bestimmt - die Vorstandsmitglieder nur gemeinschaftlich vertretungsbefugt. Rechtsgeschäftliche Erklärungen werden daher grundsätzlich erst dann wirksam, wenn sich sämtliche Gesamtvertreter an ihnen beteiligen. Im konkreten Fall erfolgte die Weisung (nur) durch ein Vorstandsmitglied der T-AG und nicht, wie in der Satzung der AG vorgesehen, gemeinsam mit einem weiteren zur Vertretung Berufenen. Damit fehlte es bereits an einer wirksamen Weisung des Vorstands. Der OGH folgerte, dass ein tatbestandsausschließendes Einverständnis nicht vorlag.
Kurz gefasst sind also die gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregelungen bei der Erteilung der Weisung durch die Mutter an die Tochter vollumfänglich zu beachten. Nur wenn das Vorstandsmitglied einzelvertretungsbefugt ist, vermag eine einzige Unterschrift eine tatbestandsausschließende Zustimmung der AG darzustellen.
Der OGH deutet in dieser Entscheidung an, dass die Strafbarkeit unabhängig vom Vorliegen einer wirksamen Zustimmungserklärung ausgeschlossen sein könnte, wenn es lediglich zu einer Vermögensverschiebung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft kommt, nicht aber zu einem "Vermögensabfluss aus dem Unternehmensverbund". Das wäre insofern schlüssig, als mit der Reform des Tatbestandes ja bewusst auf den Vermögensschutz des "wirtschaftlich Berechtigten" abgestellt wurde. Wenn es bloß zu einer Verschiebung innerhalb des Konzerns, nicht jedoch zu einer Vermögensverminderung im Unternehmensverbund kommt, kann argumentiert werden, dass nicht gegen Regeln verstoßen wird, die dem Schutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen, wenn dieser zustimmt. Ob sich eine derartige wirtschaftliche Betrachtungsweise tatsächlich etablieren wird, ist allerdings zu bezweifeln. Die jüngste E 13 Os 145/18z im Fall des Salzburger Finanzskandals zeigt das Gegenteil.12
Gegenstand der E 13 Os 55/17p13, in der es um einen Aspekt des Salzburger Finanzskandals ging, war der rechtswidrige Abschluss von Swap-Geschäften durch die Leiterin des Referats für Budgetangelegenheiten der Landesregierung ohne vorherige Einholung der nach der Richtlinie für das Finanzmanagement des Landes erforderlichen Unterschrift des zuständigen Abteilungsleiters. Es stellte sich die Frage, ob die nachträgliche Genehmigung eines solchen Geschäfts gegen einen unvertretbaren Regelverstoß iSd § 153 Abs 2 StGB spricht.
Die Entscheidung stellt zunächst klar, dass bei Vorliegen einer konkreten Handlungsanweisung des Machtgebers diese der Beurteilungsmaßstab ist. Wenn diese keinen Handlungsspielraum lässt, ist jeder Verstoß dagegen als unvertretbar zu werten. Da der Gesetzgeber bewusst keine Bestimmung über die Wirkung einer allfälligen Zustimmung des Machtgebers zu einem Regelverstoß des Machthabers und keine Sonderregelung für die Einwilligung des wirtschaftlich Berechtigten in das Gesetz aufgenommen habe, sei die Frage der Einwilligung nach den Regeln des allgemeinen Strafrechts zu beurteilen. Daher ist eine Zustimmung nur dann von Bedeutung, wenn sie spätestens im Tatzeitpunkt erteilt wurde. Nachträgliche Genehmigungen missbräuchlichen Handelns beseitigen die Unvertretbarkeit des Regelverstoßes nicht. Auf die Frage, ob die in Rede stehende Erklärung eines Mitglieds des Finanzbeirats überhaupt eine solche des Machtgebers darstellt, ging der OGH in der Folge nicht mehr ein.
In der E 17 Os 15/17k14 ging es um die zweckwidrige Verwendung von Landesmitteln für eine Imagekampagne für das Land Kärnten, die tatsächlich dem Wahlkampf des BZÖ diente. Der OGH wiederholte das allgemeine Grundprinzip, dass die (mängelfreie) Einwilligung des Machtgebers grundsätzlich den Befugnisfehlgebrauch des Machthabers ausschließe. Der Senat 17 verwendete diese Entscheidung - ohne konkreten Bezug zum gegebenen Fall und daher auch ohne jede Begründung - dazu, um sich in einem Nebensatz bewusst von der Libro-Entscheidung zu distanzieren, indem er meinte, dass die Einwilligungsmöglichkeit auch für die AG gelte und § 70 Abs 1 AktG dem nicht entgegenstehe. Wenn der Machtgeber eine GmbH oder eine AG sei, könne das Einverständnis, um tatbestandsausschließend zu sein, von den Gesellschaftern (als Rechtsgutträger) gegeben werden. Handle es sich beim einzigen Gesellschafter um eine juristische Person, werden deren Gesellschafterrechte durch das nach außen vertretungsbefugte Organ wahrgenommen. § 153 Abs 2 StGB stelle ausdrücklich klar, dass der Untreuetatbestand (ausschließlich) das Vermögen des wirtschaftlich Berechtigten schütze.
Die Vermögensinteressen der wirtschaftlich Berechtigten hat (auch)15 der organschaftliche Vertreter der Alleingesellschafterin gegenüber den vertretungsbefugten Organen der Tochtergesellschaft wahrzunehmen. Wirken allerdings die Vertretungsorgane der Mutter- und Tochtergesellschaft kollusiv zum Nachteil des wirtschaftlich Berechtigten zusammen, entfalte das Einverständnis des Vertreters der Alleingesellschafterin keine tatbestandsausschließende Wirkung.
In der E 17 Os 23/17m16 ging es um die Freigabe unrichtiger Kilometergeldabrechnungen durch einen Geschäftsführer einer GmbH, deren Alleingesellschafter eine AG (B-AG) war. Der OGH bestätigte zwar abermals die grundsätzliche Möglichkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses, verneinte es jedoch - ebenso abermals - im konkreten Fall. Da die Auszahlung des Kilometergeldes nicht im Interesse der wirtschaftlich Berechtigten (B-AG) lag, hätte "eine dahingehende Weisung deren Vorstands gegenüber den Geschäftsführern der Tochter-GmbH [...] keine tatbestandsausschließende Wirkung gehabt".
Der OGH17 geht damit zwar grundsätzlich davon aus, dass die Zustimmung des Gesellschafters den Befugnismissbrauch zulasten der Gesellschaft auszuschließen vermag. Allerdings hat er noch in keinem Fall ausgesprochen, dass die Zustimmung durch die Aktionäre den Missbrauch der Befugnis tatsächlich ausschließt.
Wer auf der sicheren Seite agieren will, holt ein Einverständnis ein, das zivilrechtlich gültig und frei von Kollusionsvorwürfen ist. Zudem muss es zum Tatzeitpunkt vorliegen, um strafrechtlich relevant zu sein. Eine nachträgliche Genehmigung schließt einen unvertretbaren Regelverstoß nicht aus.
Völlig unklar ist, ob auch bei mehreren Gesellschaftern bzw Aktionären eine Zustimmung den Befugnismissbrauch ausschließen kann. Ebenso ist bisher nicht oberstgerichtlich geklärt, ob die Weisung auf einem einstimmigen Beschluss der Gesellschafter bzw der wirtschaftlich Berechtigten beruhen muss oder ob ein Mehrheitsbeschluss genügt. Der OGH hat bisher nur ausgesprochen, dass ein Minderheitsbeschluss nicht ausreicht.
In der E 13 Os 55/17p18 setzte sich der OGH auch grundlegend mit der Frage des Vermögensschadens auseinander. Durch das StRÄG 2015 war der Begriff Vermögensnachteil in § 153 Abs 1 StGB durch jenen des Vermögensschadens ersetzt worden. Wie auch der Gesetzgeber19 betont hatte, geht der OGH davon aus, dass diese Änderung des Wortlauts nicht inhaltlicher Natur war, sondern bloß der Vereinheitlichung der Terminologie - vor allem mit dem Betrugstatbestand - diente. Daher sei die Judikatur zum "Vermögensnachteil" auf das Tatbestandselement des "Vermögensschadens" uneingeschränkt anwendbar.
Der Schaden kann nicht nur in einer Verminderung der Aktiven oder in einem Gewinnentgang,20 sondern auch in einer Vermehrung der Passiven - also im Hinzutreten einer Verbindlichkeit - bestehen. Da § 153 StGB zur Vollendung den Eintritt des Vermögensschadens verlangt, sei die Tat in der Begehungsvariante der Vermehrung von Passiven mit dem Entstehen der Verbindlichkeit vollendet. Während die frühere Rechtsprechung und hM den Zeitpunkt der Zuzählung der Kreditvaluta für den Schadenseintritt als entscheidend ansah, geht der OGH neuerdings davon aus, dass bei missbräuchlichen Kreditvergaben die Tatvollendung mit dem Entstehen der Kreditschuld, also dem Vertragsabschluss, eintrete. Diese Änderung resultiere daraus, dass vor dem Inkrafttreten des Darlehens- und Kreditrechtsänderungsgesetzes (DaKRÄG) geschlossene Kreditverträge Realverträge waren, wohingegen ein Kreditvertrag nunmehr als Konsensualvertrag konzipiert ist.
Dieser Grundsatz gelte auch für Spekulationsgeschäfte. Entscheidender Zeitpunkt sei der Vertragsabschluss. Wenn Spekulationsgeschäfte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses einen (für die Machtgeberin) negativen Vermögenswert darstellen, tritt in diesem Zeitpunkt ein entsprechender Vermögensschaden ein, womit die Tat vollendet sei.21
Die Schwierigkeit dieser Herangehensweise zeigt sich bei solchen Finanzprodukten (konkret Swap-Geschäften), die eine bestimmte Vertragsdauer haben, innerhalb derer sie sich zum Vorteil des wirtschaftlich Berechtigten entwickeln können bzw im konkreten Fall auch tatsächlich entwickelt haben. Indem der Schadensbegriff einzig und allein auf den Stichtag des Erwerbs und nicht auf die Laufzeit bezogen wird, wird dieser Aspekt nicht oder zu wenig berücksichtigt. Ob damit etwa auch der Erwerb eines Versicherungsprodukts mit einer mehrjährigen Laufzeit unter Erstattung einer Einmalprämie, die zu Beginn der Laufzeit fällig wird, strafrechtlich relevant wird, bleibt abzuwarten. Mit Abschluss des Versicherungsvertrags entsteht dem wirtschaftlich Berechtigten eine finanzielle Verpflichtung, der bloß eine Absicherung über eine mehrjährige Laufzeit gegen den Eintritt eines ungewissen Ereignisses in der Zukunft gegenübersteht. Der Rückkaufswert jeder Versicherung ist idR niedriger als die tatsächlich bezahlte Prämie. Nach der neueren Judikatur des Senats 13 dürfte das Eingehen einer solchen Verpflichtung für den wirtschaftlich Berechtigten problematisch sein.
Indem der 13. Senat in seiner zweiten Entscheidung zum Salzburger Finanzskandal, 13 Os 145/18z22, die Vertragsdauer, innerhalb derer sich die Swap-Geschäfte entwickeln können, nicht berücksichtigt, kommt er zum Ergebnis, dass es zu einer strafrechtlichen Verurteilung kommen kann (und tatsächlich kommt), selbst wenn dem Machtgeber bzw dem wirtschaftlich Berechtigten durch die Übernahme dieser Geschäfte am Ende der Laufzeit kein finanzieller Nachteil, sondern sogar ein finanzieller Vorteil entstanden ist. Denn nachträgliche finanzielle Entwicklungen haben nach Ansicht des OGH bei Beurteilung des Schadenseintritts iSd § 153 StGB außer Betracht zu bleiben. Machthaber können so zu Freiheitsstrafen verurteilt werden, ohne dass dem Machtgeber bzw dem wirtschaftlich Berechtigten über die Laufzeit der Finanzprodukte betrachtet ein finanzieller Nachteil entstanden ist. Diese Judikatur ist für einen wirtschaftlich agierenden Machthaber besonders heikel, denn er gelangt uU in eine Zwickmühle: Auch das Unterlassen des für den wirtschaftlich Berechtigten vorteilhaften Geschäfts könnte als Untreue gewertet werden.
Dabei wird übersehen, dass auch bei der - vom OGH richtigerweise vertretenen und mit der hM im Einklang stehenden - Ex-ante-Perspektive, bei der für die Schadensberechnung auf den Zeitpunkt des Befugnismissbrauchs abgestellt wird, zukünftige Entwicklungen und die Laufzeit der Wertpapiere in die Schadensbeurteilung miteinzubeziehen sind. Der wirtschaftliche Vermögensbegriff verlangt die Berücksichtigung dieser Entwicklungen im Rahmen einer Prognoseentscheidung.23 Für den Wert eines Wertpapiers oder einer Forderung ist bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Prognose der zukünftigen Wertentwicklung entscheidend. In diese Prognoseentscheidung sind auch zukünftige Risiken und Chancen, aber selbstverständlich auch - gerade bei volatilen Wertpapieren - die Laufzeit einzubeziehen, wie das in der wirtschaftlichen Bewertung regelmäßig der Fall ist.24 Die Gefahr der genannten Rechtsprechung liegt darin, dass diese (mögliche oder sogar wahrscheinliche) positive zukünftige Entwicklung nicht in die Bewertung miteinbezogen und von einem Schaden ausgegangen wird, obwohl eine positive Entwicklung innerhalb der Laufzeit zu erwarten war. Es fehlt nach wie vor eine Klarstellung, dass die Vornahme von Spekulationsgeschäften per se keine Untreue darstellt, auch wenn sie mit einem gewissen wirtschaftlichen Risiko verbunden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob ein sorgfältiger Machthaber in der konkreten Situation zum Tatzeitpunkt dieses Geschäft abgeschlossen oder nicht abgeschlossen hätte.
Von den Gerichten weitgehend unbeachtet blieb in der gegenständlichen Entscheidung die subjektive Tatseite. Die Untreue setzt neben der Wissentlichkeit hinsichtlich des Befugnismissbrauchs auch einen zumindest bedingten Vorsatz auf die Vermögensschädigung voraus. Letzterer verlangt, dass der Täter die Schädigung zumindest ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet. Will man der subjektiven Tatseite nicht jede Bedeutung nehmen, ist dessen Vorliegen vom Gericht genau zu prüfen und festzustellen. Der Schädigungsvorsatz verlangt, dass der Täter den Vermögensschaden konkret vorhergesehen und auch willensmäßig hingenommen hat, dh sich damit positiv abgefunden hat. Nimmt man die subjektiven Tatbestandsmerkmale ernst, so ist gerade beim Abschluss von Risiko- und Spekulationsgeschäften idR zweifelhaft, ob sich der Machthaber mit dem Eintritt eines Vermögensschadens abgefunden hat. Vielmehr wird der Machthaber meist von einer positiven Entwicklung der Wertpapiere ausgehen und somit keinen Schädigungsvorsatz haben.25 Würde hingegen aus der bloßen Unsicherheit der Entwicklung von Wertpapieren auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen, würde das dazu führen, dass jeder Abschluss eines Spekulationsgeschäfts die Gefahr einer Strafbarkeit wegen Untreue mit sich brächte, wodurch das Strafrecht aber zum Hemmschuh für wirtschaftliches Handeln würde. Das Gericht hat sich in der gegenständlichen E 13 Os 145/18z aber nicht näher mit der subjektiven Tatseite auseinandergesetzt, sondern deren Vorliegen einfach angenommen.
In der genannten Entscheidung26 kulminierten mehrere problematische Aspekte der gegenwärtigen Judikatur zur Untreue. Folgender Sachverhalt lag ihr zugrunde: Im Gemeinderat der Stadt Salzburg wurde die Anschaffung von komplexen Finanzgeschäften ("Swap-Geschäften") beschlossen. Diese generierten längere Zeit solide Gewinne. Im Jahr 2007 hatten sie jedoch einen negativen Barwert, dh, der Verkauf hätte die Stadt Salzburg Geld gekostet. Statt sie zu verkaufen, erklärte die Leiterin des Referats für Budgetangelegenheiten des Amtes der Landesregierung im Namen des Landes Salzburg, das ein hundertmal größeres Finanzportfolio verwaltete, diese Geschäfte - kostenfrei - von der Stadt zu übernehmen. Eine Kollusion wurde in erster Instanz nicht festgestellt. Die Vertreter des Landes wurden als unmittelbare Täter der Untreue am Land Salzburg verurteilt. Der Bürgermeister der Stadt Salzburg und involvierte Stadtbeamte wurden nicht für Untreue an der Stadt Salzburg, sondern für die Beteiligung an der Untreue am Land Salzburg verurteilt.
Für den Steuerzahler begrenzte die Vorgangsweise den damals drohenden Schaden. In den Händen des Landes konnten die Geschäfte mit einer - vom Gericht nie festgestellten - roten Null abgewickelt werden.27 Dh, für die Stadt war das Geschäft
klar vorteilhaft. Ein Risiko wurde begrenzt. Diese öffentlichen Interessen wurden bei der Beurteilung des Befugnismissbrauchs völlig außer Acht gelassen. Auch wenn öffentliche Interessen in der Definition des § 153 Abs 2 StGB nicht erwähnt werden, bedeutet dies nicht, dass sie in die Beurteilung der Unvertretbarkeit des Regelverstoßes nicht einzubeziehen wären. Im vorliegenden Fall lag jedenfalls ein öffentliches Interesse an der Verbundenheit der öffentlichen Finanzwirtschaft und an ausgeglichenen Haushalten vor, welches für eine Vertretbarkeit des Regelverstoßes gesprochen hätte.28
Im Ergebnis genügt es künftig für Machthaber nicht, die Interessen ihres Machtgebers, hier der Stadt Salzburg, zu verfolgen. Sie sind zeitgleich gefordert, die Interessen ihres Geschäftspartners mitzuverfolgen und zu beachten, wo dessen Grenzen der Befugnis liegen, da andernfalls eine Strafbarkeit wegen Beteiligung an der Untreue zum Nachteil des Geschäftspartners droht. Dass der letztlich wirtschaftlich Berechtigte einen Vorteil aus der Transaktion zieht und keinen Schaden erleidet, ist irrelevant. Ebenso war ohne Bedeutung, dass es im Verbandverbund (bzw im Konzern) nur zu einer bloßen Vermögensverschiebung kam. Gleiches galt für das erfolgreiche Bestreben, den Steuerzahler vor finanziellen Nachteilen zu bewahren.
Schließlich war für die Strafjustiz gleichgültig, dass die Geschäfte in den Händen des Landes am Ende ihrer Laufzeit ohne (größeren) Schaden geschlossen werden konnten und damit der 2007 drohende Schaden von rund 5 Mio € geschmälert wurde. Sämtliche Beteiligte, die derart umsichtig vorgegangen waren, wurden zu Haftstrafen verurteilt.
§ 153 Abs 2 StGB beschränkt einen Befugnismissbrauch ausdrücklich auf Verstöße gegen Regeln, die das Vermögen (des wirtschaftlich Berechtigten) schützen. In diesem Zusammenhang setzte sich der OGH mit der Frage auseinander, ob aktive Korruption einen Befugnismissbrauch begründet.29 Im Ausgangsfall wurde mehreren Managern eines Energiedienstleisters vorgeworfen, im Zusammenhang mit der Errichtung eines Windparks in Ungarn für die Einräumung von Netzanschlüssen Schmiergelder an die Bediensteten des für diese Region verantwortlichen Verteilungsnetzbetreibers bezahlt zu haben. In erster Instanz wurden sie dafür nicht nur nach § 309 Abs 2 StGB (Geschenkannahme und Bestechung von Bediensteten und Beauftragten), sondern auch wegen Untreue verurteilt. In seiner Entscheidung hob der OGH hervor, dass der Tatbestand des § 153 StGB ausdrücklich an den Schutzzweck der verletzten Vorschrift anknüpft. Wurde daher eine bestimmte Vorschrift verletzt, ist das Tatbestandselement des Befugnismissbrauchs am Schutzzweck dieser Vorschrift und nicht an jenem eines allgemeinen Sorgfaltsmaßstabs (etwa § 25 GmbHG, § 84 Abs 1 AktG) zu prüfen. Nur wenn die Regelung dem Schutz des Vermögens des wirtschaftlich Berechtigten dient, kann eine rechtsgeschäftliche Handlung einen Befugnismissbrauch darstellen. Aus der Legaldefinition des § 153 Abs 2 StGB folge, dass die strafrechtliche Haftung wegen Untreue enger sein kann als die zivilrechtliche.
Daraus folgert der OGH richtigerweise, dass aktive Korruption durch einen Machthaber (auch wenn sie strafrechtlich relevant ist) für sich allein noch keinen Befugnismissbrauch im Sinne des Untreuetatbestandes begründet. Denn das geschützte Rechtsgut der Korruptionsdelikte im öffentlichen Bereich ist nicht das Vermögen, sondern die Aufrechterhaltung der Reinheit, Sauberkeit und Unverkäuflichkeit der Amtsführung. Auch die Korruptionstatbestände im privaten Bereich (§ 309 StGB) schützen die Reinheit, Sauberkeit und Unverkäuflichkeit im geschäftlichen Verkehr, darüber hinaus den freien und lauteren Wettbewerb und die Mitbewerber.30 Somit ist der Schutzzweck der Korruptionsdelikte nicht das Vermögen des wirtschaftlich Berechtigten.
Ein Befugnismissbrauch könnte sich nach Ansicht des OGH allerdings aus der Verletzung interner Anordnungen (Weisungen), sofern diese dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen, oder aus der allgemeinen Verpflichtung des Machthabers ergeben, dem Machtgeber größtmöglichen Nutzen zu verschaffen. Dies sei aber bei einem Verstoß gegen § 309 Abs 2 StGB nicht ohne Weiteres anzunehmen. Es könnte dann der Fall sein, wenn die Vertretungshandlung (ex ante) unvertretbar sei, insb wenn dem dadurch bewirkten Vermögensabfluss keine entsprechende Gegenleistung gegenüberstehe.31 Der OGH sah es im gegenständlichen Fall nicht als unvertretbar an, da die Machthaber durch die Bestechungshandlungen eine unmittelbar verbundene Wertsteigerung des Windparkprojekts als Vermögenszufluss erwarteten. Daher wurden die Schuldsprüche wegen Untreue aufgehoben.
Das Bestreben des StRÄG 2015, durch die Reform des § 153 StGB mehr Rechtssicherheit für Wirtschaftstreibende zu schaffen, dürfte noch nicht erreicht sein. Insb die Einbeziehung des wirtschaftlich Berechtigten in die Definition des Befugnismissbrauchs (§ 153 Abs 2 StGB) sorgt in der Praxis für viele Unsicherheiten, da unklar ist, wer konkret wirtschaftlich Berechtigter ist und wie dieser die Zustimmung zu erteilen hat, wenn es sich um eine juristische Person handelt.
Machthaber, sei es in Wirtschaft oder in Politik, sind jedenfalls gefordert, eine nach allen Seiten "wasserdichte" - dh zivil-
wie gesellschaftsrechtlich einwandfreie - Zustimmung des wirtschaftlich Berechtigten einzuholen. Ohne eine solche ist die Rechtsunsicherheit, die § 153 StGB mit sich bringt, weiterhin überdurchschnittlich hoch.
Im Hinblick auf den Vermögensschaden wurde zwar mit der Angleichung der Begrifflichkeiten an den Betrug durch den Gesetzgeber terminologisch mehr Klarheit geschaffen. Die Beurteilung des Vermögensschadens insb bei Spekulationsgeschäften sorgt in der Praxis aber weiterhin für erhebliche Schwierigkeiten. Es ist der Judikatur zuzustimmen, dass der für die Beurteilung relevante Zeitpunkt jener des Befugnismissbrauchs ist. Allerdings ist insb bei Wertpapieren, deren Wert sich in der Zukunft verändert, in diese Beurteilung des Wertes auch eine Prognoseentscheidung einzubeziehen, welche die Volatilität und die Laufzeit des Wertpapiers berücksichtigt. Andernfalls würde sich der Machthaber bei jedem Abschluss eines Spekulationsgeschäfts am Rande der Untreuestrafbarkeit bewegen. Wenig Beachtung findet in der Judikatur zu diesen Fällen bisher die innere Tatseite, obwohl gerade deren Vorliegen häufig fraglich sein wird, da der Machthaber idR wohl nicht von einem Vermögensverlust ausgehen wird.
Eine Begrenzung der Strafbarkeit aufgrund der (neuen) Definition des Befugnismissbrauchs ist bislang nur im Zusammenhang mit Korruption erkennbar. Ein Verstoß gegen die Verbote der aktiven (und wohl auch passiven) Korruption durch einen Machthaber begründet (auch wenn er strafrechtlich relevant ist) für sich allein noch keinen Befugnismissbrauch im Sinne des Untreuetatbestandes.
OGH 30. 1. 2014, 12 Os 117/12s, 118/12p, JBl 2014, 599 (Kier).
Vgl Brandstetter, Zu den Grenzen des Tatbestandes der Untreue nach der StGB-Novelle 2015, ZWF 2019, 218.
Siehe OGH 2. 10. 2019, 13 Os 145/18z, wo die Machthaber aufseiten der Stadt Salzburg zu Haftstrafen verurteilt wurden, weil im Land Salzburg eine detaillierte Handlungsvollmacht überschritten wurde. Unstrittig war das Ziel aufseiten der Akteure für die Stadt Salzburg, diese vor finanziellen Nachteilen zu bewahren. Die aus dem Sachverhalt erkennbare "Bereicherungsabsicht" der Täter galt ausschließlich dem Machtgeber selbst. Das Fehlen eines dem § 146 StGB nachgebildeten Tatbestandsmerkmals macht bestimmte Einzelfallentscheidungen im Ergebnis problematisch.
Kert/Komenda, Untreue neu nach dem Strafrechtsänderungsgesetz 2015, ÖZW 2015, 141 (143 f).
Im Detail dazu Hinterhofer, Voraussetzungen und Grenzen strafbefreiender Zustimmung der Gesellschafter bei der Untreue, in Hinterhofer, Praxishandbuch Untreue, Voraussetzungen und Grenzen strafbefreiender Zustimmung 128 ff; Huber, Organuntreue 151 ff.
OGH 30. 1. 2014, 12 Os 117/12s, 118/12p, JBl 2014, 599 (Kier).
OGH 27. 7. 1982, 10 Os170/80, EvBl 1983/67; 29. 11. 1984, 13 Os 157/84.
Lewisch/N. Huber, Untreue zulasten einer Kapitalgesellschaft trotz Gesellschafterzustimmung, RdW 2014, 567 ff; Bollenberger/Wess, Libro-Straferkenntnis: Untreue und Gesellschaftsrecht, RdW 2014/247 ff; Kalss, Gesellschaftsrechtliche Anmerkungen zur Libro-Entscheidung, ecolex 2014, 496 ff; Eckert/Tipold, Strafbare Dividenden, GES 2013, 59 ff.
Huber, Untreue aus Sicht der Verteidigung, in Kodek (Hrsg), Untreue NEU 143 (155).
Siehe dazu Punkt 4.2. und 5.
Neben den vertretungsbefugten Organen der Tochtergesellschaft.
OGH 4. 7. 2017, 11 Os 126/16p (11 Os 127/16k); 11. 10. 2017, 13 Os 55/17p; 19. 4. 2018, 17 Os 15/17k.
Ob ein Gewinnentgang nur dann einen Untreueschaden bewirkt, wenn es sich um eine rechnerisch klar feststellbare und wirtschaftlich verfestigte Vermögensposition handelt, hat der OGH bisher nicht näher konkretisiert. Im Hinblick auf den Schadensbegriff beim Betrug wäre eine derartige Auslegung aber konsequent.
Ausführlich dazu Komenda, Zur Ermittlung des Untreueschadens bei Kreditvergaben und Spekulationsgeschäften, JBl 2018, 769 (770 ff).
OGH 2. 10. 2019, 13 Os 145/18z. Die Mitautorin war am gegenständlichen Verfahren beteiligt.
Kert, Untreue aus strafrechtlicher Sicht, in Kodek (Hrsg), Untreue NEU 1 (15).
Komenda, JBl 2018, 772.
Kert in Kodek, Untreue NEU 18 f.
Nach der Enthebung des Sachverständigen Dr. Imo wegen Unschlüssigkeit seines Gutachtens, die Folge der eingehenden Befragung durch die Verteidigung war, entschloss sich der Schöffensenat kurzerhand, keinen Sachverständigenbeweis durchzuführen und die komplexen Finanzfragen selbst zu beurteilen. Die Frage, welche Vorstellung von der künftigen Entwicklung bei den Beschuldigten bestand, interessierte im Verfahren ebenso wenig wie der tatsächliche finanzielle Schaden.
Ausführlicher dazu Berka/Hinterhofer, Zum Befugnismissbrauch (§ 153 StGB) im Rahmen der öffentlichen Finanzwirtschaft, ÖJZ 2018, 154 (156); McAllister, Übernahme von Swapverträgen als Untreue gemäß § 153 StGB, ZWF 2020, 63 (68).
Ausführlich Bauer, Korruption und Untreue - zwangsläufig ein Doppelpack? ÖJZ 2020, 250 (252) mwN.
Vgl dazu Schönborn, Aktive Korruption als Untreue? ZWF 2019, 174 (178).
