Wider die "unzeitgemäße" Auslegung von COVID-19 im Bereich des Bestandrechts unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkte

1.Ausgangslage

Die §§ 1104, 1105 ABGB normieren im Falle der vollständigen Unbrauchbarkeit/Unbenutzbarkeit des Bestandgegenstandes aufgrund außerordentlicher Zufälle den gänzlichen Entfall der Pflicht zur Zahlung des Bestandzinses; bei lediglich teilweiser Unbrauchbarkeit/Unbenutzbarkeit² ist der Bestandzins verhältnismäßig zu mindern. § 1104 gilt dabei ex lege auch für die (Unternehmens-)Pacht.³ § 1105 Satz 2 und 3 hingegen schließen Ansprüche des pachtenden Bestandnehmers weitgehend⁴ aus. Die Rechtsprechung und Lehre erstrecken diesen Ausschluss - trotz der ursprünglichen Intention - einer Beschränkung bloß auf die landwirtschaftliche Pacht auch auf die gewerbliche Pacht.⁵ Gerade im Bereich der EKZ führt dies zu völliger Rechtsunsicherheit, könnte es dann doch innerhalb ein und desselben EKZ nicht nur zu unterschiedlichen Rechtsfolgen⁶ bei § 1105, sondern auch bei einem Räumungsbegehren⁷ kommen.

2.Verständnis der §§ 1104/1105 ABGB im Wandel der Zeit

Flume/Laimer ⁸ stützen sich in ihrem jüngsten, die Ansprüche der Bestandnehmer stark einschränkenden Beitrag auf den Plenissimarbeschluss vom 24. 8. 1915, 453/15 Präs,⁹ wonach trotz einer behördlichen Anordnung zum Verlassen der gemieteten Räume in Kriegszeiten der Verbleib von Fahrnissen im Bestandobjekt eine teilweise Nutzungsmöglichkeit darstelle, mit der eine entsprechende Zahlungspflicht einhergehe. Zusätzlich weisen sie durch COVID-19 bedingte Einbußen bei der Nutzung des Bestandobjektes grundsätzlich der Sphäre des Bestandnehmers als allgemeines Lebensrisiko zu.¹⁰

2.1.Wertewandel

Diese aus dem Jahr 1915 stammenden Ausführungen sind uE gegenwärtig aus nachstehenden Überlegungen nicht mehr eins zu eins auf die heutigen Verhältnisse anwendbar:

Die Immobilienwirtschaft hat sich in den vergangenen 100 Jahren massiv verändert. Heutzutage stellt der Immobilienmarkt als solcher und damit der Handel mit Immobilien eine eigene, stark boomende Erwerbsquelle dar¹¹ und kann insofern mit Fug und Recht als ein für sich selbst stehendes, "eigenes Gewerbe" angesehen werden. Dieser Auffassung scheint durchaus auch der moderne Gesetzgeber zu sein, was sich etwa deutlich in den wirtschaftspolitischen Motiven der Einführung der Immobilienertragsteuer im Jahr 2012 widerspiegelt.¹²

Im Unterschied zu früheren Zeiten¹³ bestehen heutzutage gerade im Bereich der Geschäftsraummiete - nicht nur weitgehend¹⁴ - keine Mietzinsbeschränkungen mehr. Die Folge ist, dass die Hauptmietzinse zwischenzeitlich sukzessive in geradezu astronomische Höhen geklettert sind. Dabei wird nicht übersehen, dass diese Zahlen naturgemäß auf den jeweiligen Standort und Geschäftszweck bezogen und insofern auch gebunden sind.

Der Ertrag, der letztlich mit der Nutzung des Bestandobjektes erwirtschaftet werden kann, spielt auch bei der Frage allfälliger Erhöhungsmöglichkeiten im Vollanwendungsbereich des MRG gem dessen § 12a Abs 2 die zentrale Rolle.¹⁵ Hinzu kommt aber auch noch, dass derzeit auf dem Immobilienmarkt im Rahmen eines eigenen, boomenden Geschäftszweiges in wachsender Zahl günstige Lagerflächen zum Mieten zur Verfügung gestellt werden, sodass es uE fern jeglicher Realität liegt, undifferenziert anzunehmen, dass dem Bestandnehmer allein durch die Möglichkeit, Fahrnisse gegen ein aliquotes Entgelt in der in Bestand genommenen Geschäftsräumlichkeit belassen zu können, ein adäquater wirtschaftlicher Vorteil entstünde.

2.2.Machtstellung im Wandel

Weiters ist auch darauf zu verweisen, dass der Bestandgeber - mag es hiervon auch Ausnahmen geben - die Inbestandgabe in unserer Zeit regelmäßig als (bloßen, eigenen) Geschäftszweck sieht, wobei sich dessen "Übermacht" gegenüber dem Bestandnehmer - mögen auch hier wiederum Ausnahmen die Regel bestätigen¹⁶ - allein schon in der (auch bei EKZ)¹⁷ bestehenden Thematik "Vertragsformblatt" zeigt. UE wird damit auch belegt, dass die von Flume/Laimer ¹⁸ ins Treffen geführten Überlegungen, wie sie seitens der Rechtsprechung im Jahr 1915 angestellt worden sind, gegenwärtig nicht mehr aufrechterhalten werden können; schließlich wird im Zuge dieser Rechtsprechung auch die - nicht mehr zeitgemäße - Überlegung angestellt,¹⁹ dass der Bestandnehmer wegen der Verschuldung des Realbesitzes nicht als der wirtschaftlich Stärkere angesehen werden müsse.

2.3.Widersprüchliche Argumentation

Zu den solcherart geweckten Zweifeln tritt noch ein gewisser Widerspruch in der Argumentation im Plenissimarbeschluss selbst hinzu, der sich mit der entsprechenden Folgerichtigkeit in den von Flume/Laimer gezogenen Schlussfolgerungen findet: Wenn das Belassen von Fahrnissen des Pächters im Pachtobjekt einen die gänzliche Minderung nach § 1104 ABGB ausschließenden Umstand begründen sollte, dann würde der sachliche Anwendungsbereich des § 1104 für die Unternehmenspacht per se de facto ausgehebelt. Für diese verbliebe infolgedessen - abweichend von der eigenen Argumentation - nur mehr der völlige Untergang des Bestandobjekts an sich, welcher Fall aber - mangels Widerherstellungspflicht - wiederum § 1112²⁰ unterfallen und damit zur Beendigung des Bestandvertrages führen würde. Dass dies aber letztlich nicht gemeint war, wird dadurch belegt, dass in diesem Plenissimarbeschluss gleichzeitig die Rede davon ist, dass das Ausmaß der Minderung gem § 273 ZPO auch davon abhänge, ob dem Bestandgeber die Aufsicht übertragen worden sei.²¹ Hierbei handelt es sich um ein weder für die hier anstehende Thematik noch für die allgemeine gegenwärtige Situation zeitgemäßes Argument! Das Gleiche gilt auch für die Aussagen über die Irrelevanz von Zuwendungen von dritter Seite.²²

Kurz zusammengefasst ist daher festzuhalten: Würde das vom OGH 1915 entwickelte, von Flume/Laimer übernommene Argument unter den gegenwärtigen Voraussetzungen tatsächlich nach wie vor greifen, hätte dies zur Folge, dass jeder (!) Anspruch des Pächters auf Bestandszinsminderung ins Leere laufen würde, sofern es nicht auch zu einer (gänzlichen) Zerstörung des Bestandobjekts käme; zugleich damit würde aber der Pachtvertrag -die Sonderbestimmung des § 7 MRG kommt bei Pachtverhältnisses per se nicht zum Tragen - idR erlöschen.²³ Wie aber schon an anderer Stelle aufgezeigt, ist dies, also die Zerstörung des Bestandgegenstandes, gerade kein Tatbestandsmerkmal.²⁴

2.4.Auslegung bei geänderter Ausgangslage

Nun hat sich aber nicht nur der Immobilienmarkt, sondern auch das Leben selbst in den vergangenen mehr als 100 Jahren massiv verändert; das Konsumverhalten ist ebenso neu definiert wie das körperliche Bewusstsein und die (auch vorbeugenden) Möglichkeiten der medizinischen Behandlungen. Gerade auch diesen geänderten Umständen muss beim Verständnis einer Norm Rechnung getragen werden.²⁵ Rein rechtstheoretisch gesehen mag die Vertragsgrundlage, nämlich die Inbestandgabe von Immobilien, als solche die gleiche geblieben sein. Das gesamte soziale Umfeld jedoch, in dem die Inbestandgabe nunmehr stattfindet, und die damit verbundene Erwartungshaltung der jeweiligen Vertragsparteien sind aber nicht mehr mit damals vergleichbar. Die konkrete rechtsreale Ausgangslage und damit die jeweilige Geschäftsgrundlage hat eine deutliche Modifikation erfahren. Es muss bei der Rechtsbetrachtung daher richtigerweise an die gegenwärtige soziopolitische Situation angeknüpft und, damit einhergehend, auf die konkreten Auswirkungen, die die gesetzlichen Anordnungen auf eben diese haben, abgestellt werden. Die Notwendigkeit einer solchen, den geänderten Umständen Rechnung tragenden Rechtsbetrachtung wird allein schon durch die in diesem Zusammenhang ins Spiel gebrachte Unerreichbarkeit der Wintersportorte²⁶ untermauert. Es ist unbestritten, dass sich dieser, durch die äußeren Umstände erzwungene wirtschaftliche Stillstand (auch) massiv negativ auf die Situation der gewerblichen Bestandnehmer in den betreffenden Wintersportorten auswirkt. Da es diesen Wintertourismus vor 100 Jahren nicht gab, kann die unterschiedslose Anwendung einer vor mehr als 100 Jahren geäußerten Rechtsansicht auf diese Problematik geradezu zwangsläufig nur eine sowohl aus rechtsdogmatischer als auch aus rechtspraktischer Sicht vollkommen unbefriedigende Lösung nach sich ziehen.

Nun gab es allerdings schon früher und wird es auch in Hinkunft immer wieder, wenn auch in Abhängigkeit von den jeweiligen medizinischen Fortschritten, Seuchen in den unterschiedlichsten Erscheinungsformen und mit den unterschiedlichsten Auswirkungen und die damit einhergehende gesellschaftspolitische Notwendigkeit ihrer Bekämpfung geben. Dass es Aufgabe des Staates ist, dort wo es möglich ist, mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln die Entstehung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten möglichst zu verhindern, ist eine Erkenntnis des frühen 20. Jahrhunderts. Erfüllt wurde diese Aufgabe seitens des Staates im Wesentlichen durch Gesetze, die sicherstellen sollten, dass eine Weiterverbreitung dieser Krankheiten hintangehalten wird.²⁷

Die von Flume/Laimer offenkundig (auch) aus dem Plenissimarbeschluss abgeleitete Sphärenzurechnung (dort:²⁸ durch den Verweis auf die Infizierung des Bestandnehmers mit einem bestimmten Erreger im Zuge der Epidemie) greift uE zu kurz. Denn auch im Beschluss selbst wird klar darauf hingewiesen, dass ein außerordentlicher Zufall dazu führt, dass das Bestandobjekt auch für einen Dritten unbenutzbar wird.²⁹

Genau solches trifft in casu aber zu. Ist das Bestandobjekt, etwa für einen Arzt, nur mehr bedingt tauglich, so gilt dies mutatis mutandis selbstverständlich auch für alle anderen im Rahmen eines Bürobetriebes tätigen Unternehmer, wie Rechtsanwälte, Steuerberater udgl Überdies ist auch darauf zu achten, dass andere Betriebe uU an dem Standort, selbst wenn sie nicht unmittelbar aus Eigenem betroffen sein sollten, gar nicht geführt werden dürfen.

Ebenso kann es nicht angehen, dieses Argument zu führen, nur weil vielleicht einzelne Betriebe ihre Tätigkeit im bisherigen Umfang beibehalten können, wobei dies - sieht man uU von den Apotheken ab - ohnedies nicht von praktischer, sondern nur von theoretischer Relevanz ist.

Letztlich ist in gegenständlichem Zusammenhang auch anzumerken, dass im Jahr 1915 auch nicht mit einer derart geballten, intensiven medialen Berichterstattung, die seitens weiter Teile der Bevölkerung bereits als erhebliche Verunsicherung empfunden wird, gerechnet werden konnte, wie sie gegenwärtig erfolgt. Die Intensität der Berichterstattung und ihre generelle Breitenwirkung sind gleichfalls das Resultat eines stetig wachsenden technischen Fortschrittes. Nur dadurch war und ist es möglich, die Menschen davon abzuhalten, Dienstleistungsbetriebe wie Arztpraxen, Anwaltsbüros, Steuerberatungskanzleien udgl aufzusuchen.

Vor Ausbruch der Krise konnte niemand, der einen entsprechenden Bestandvertrag über ein gewerbliches Bestandobjekt abgeschlossen hat, damit rechnen, dass der Gesetzgeber einmal vor dem Besuch eines solchen Betriebes, etwa einer Arztpraxis, warnen und von diesem nicht nur abraten, sondern diesen (zB Einkaufszentren) sogar verbieten würde. Allein die Vorstellung, per Gesetz dafür Sorge zu tragen, dass möglichst wenige Menschen zum Arzt gehen, war bis vor Kurzem noch gänzlich absurd.³⁰ In eben dieser Fallkonstellation ist uE über das Argument des Wegfalles der Geschäftsgrundlage letztlich dasselbe Ergebnis zu erzielen, wie es die uneingeschränkte Anwendung des § 1105 ABGB zeitigt.³¹ Hinzu kommt darüber hinaus auch noch ein denkbarer Anspruch durch Unterstützungsleistungen zugunsten des Bestandgebers.³² Abgesehen davon, dass dieses Resultat mit den oben angestellten Überlegungen betreffend ein "eigenes Gewerbe" übereinstimmt, spricht auch diese angedachte Hilfe für die hier vertretene These.³³

3.Verfassungsrechtliche Argumente

3.1.Allgemeine verfassungsrechtliche Grundsätze

Gegen die unterschiedslose, unreflektierte Übertragung der Ergebnisse des Plenissimarbeschlusses vom 24. 8. 1915, 453/15 Präs, auf die heutige Situation sprechen nicht nur allgemeine rechtstheoretische, sondern insb auch verfassungsdogmatische Überlegungen, die der Zulässigkeit der rechtlichen Annahme, die völlige Schutzlosigkeit des gewerblichen Pächters in dieser Situation sei gesetzlich durch § 1105 ABGB gedeckt, entgegenstehen.

In gegenständlichem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass jedem privaten Rechtsverhältnis unterschiedliche Interessenlagen zugrunde liegen, die als solche in letzter Konsequenz auch grundrechtlich geschützt sind. Die auf der Grundlage des Privatrechts erfolgte Willenseinigung der Vertragsparteien stellt zwar eine Rechtfertigung für den wechselseitigen Eingriff in Grundrechte dar; sie bedeutet aber nicht, dass zugleich damit die Wirkung der Grundrechte inter partes aufgehoben würde. Im Gegenteil: Durch das privatrechtliche Band aneinander gebunden, birgt das solcherart geschaffene Rechtsverhältnis gerade auch aus grundrechtlicher Sicht ein dauerndes Konfliktpotenzial in sich, das im Streitfall nur von gerichtlicher Seite unter Berücksichtigung der Grundrechte aufgelöst werden kann und muss. Das Gericht hat dabei seine Entscheidung unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Interessen aller Vertragsparteien zu fällen. Dies setzt eine an den entsprechenden verfassungsrechtlichen Parametern orientierte, umfassende Abwägung voraus.³⁴

Vorliegend stehen sich in der Gestalt der Vertragsparteien Grundrechtsträger gegenüber, die sich im Hinblick auf ihre spezifische Interessenlage, die als solche im Bestandvertrag zum Ausdruck kommt,³⁵ jeweils auf dieselben Grundrechte berufen können, als da sind die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie des Art 5 StGG und der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz (Art 7 B-VG; Art 2 StGG).

Allen Gerichten³⁶ kommt im Streitfall die Aufgabe zu, die Lösung unter Einbindung der grundrechtlichen Wertentscheidungen des Verfassungsgesetzgebers zu treffen. Die Auslegung privatrechtlicher Rechtsvorschriften hat insofern zwingend vor dem Hintergrund und unter Beachtung verfassungsgesetzlich geschützter Rechtspositionen zu erfolgen. Dabei ist, um verfassungswidrige Auslegungsergebnisse von vornherein zu vermeiden, auf den jeweils aktuellen Stand der Grundrechtsdogmatik abzustellen, die den Richter bei der Konkretisierung einfachgesetzlich vorgegebener (und damit auch zivilrechtlicher) Bestimmungen bindet. Eine gleichsam "versteinernde" Interpretation grundrechtlicher Normen wird insofern nach der nunmehr vorherrschenden materiellen Grundrechtsdogmatik³⁷ dem Gebot zur verfassungskonformen Interpretation einfachen Gesetzesrechtes nicht gerecht. Vor dem Hintergrund der heutigen dynamischen Interpretation der Grundrechte sowie des Gebotes des effektiven Grundrechtsschutzes ist es daher durchaus möglich, dass ein ursprünglich verfassungskonformes Gesetz aufgrund eines sich ändernden Verfassungsverständnisses invalidiert, also verfassungswidrig wird.³⁸ Dies gilt in besonderem Maße für die sachliche Rechtfertigung von Rechtsnormen. Hält man sich vor Augen, dass jede Rechtsnorm die Reaktion des jeweiligen historischen Gesetzgebers auf einen von diesem als solchen erkannten Regelungsbedarf darstellt, so wird darin die Zeit- und Situationsbedingtheit der Regelung deutlich. Eine Regelung, die zu ihrer Zeit aus gesetzgeberischer Sicht durchaus für sinnvoll und notwendig erachtet worden sein mag, kann daher infolge Änderung der äußeren Umstände und Lebensverhältnisse sehr wohl ihre sachliche Rechtfertigung verlieren und damit verfassungswidrig werden.³⁹ Gegenständlich stellt sich daher die Frage, ob die unterschiedliche Behandlung von Mieter und Pächter für den Fall der Gefahrtragung beim Bestandvertrag, wie sie die - wenngleich sehr alte - Rechtsprechung, aber auch Teile der Lehre, aus den §§ 1104, 1105 ABGB ableiten wollen, vor dem Hintergrund des aktuellen tatsächlichen Kontexts aus grundrechtlicher Sicht überhaupt (noch) zulässig ist.

3.2.Zur Behandlung des Pächters (aus verfassungsrechtlicher Sicht)

Wie in obigem Zusammenhang bereits hingewiesen worden ist, vertreten sowohl die Rechtsprechung⁴⁰ als auch die hL⁴¹ den Standpunkt, dass § 1105 in tatbestandsmäßiger Hinsicht nicht nur - wie ursprünglich angedacht - die landwirtschaftliche Pacht, sondern auch die Unternehmenspacht erfasst. Nach Ansicht von Kronthaler ⁴² soll diese Norm zwar die Grenze der Verfassungswidrigkeit erreicht, nicht aber überschritten haben. Dieser im Ergebnis bei Weitem zu vorsichtigen Einschätzung kann unserer Ansicht nach nicht beigepflichtet werden.

Betrachtet man den entwicklungsgeschichtlichen Hintergrund der Entstehung der Norm des § 1105 ABGB, so zeigt sich, dass diese auf dem Boden der seinerzeitigen, im Wesentlichen agrarisch geprägten Wirtschaftsstruktur weiter Teile des Reiches und dem danach ausgerichteten Verständnis des Pachtverhältnisses entstanden ist.⁴³ So wurde der Entfall der Begünstigung für Pachtverhältnisse, die über die Dauer eines Jahres hinaus abgeschlossen waren, mit der Begründung zu rechtfertigen gesucht, dass ein Minderertrag durch höhere Erträge während der folgenden Jahre ausgeglichen werden könnte. Während der entgangene Gebrauch des Mietgegenstandes für den Mieter einen nicht ersetzbaren Schaden darstelle, könne der Pächter den dadurch entstandenen Nachteil durch die nachfolgende Nutzung ausgleichen.⁴⁴ Dieses Argument wird auch heute noch von der Rechtsprechung und der hL als tragfähig erachtet, um die unterschiedliche Behandlung von Mieter und Pächter bei Entfall der Nutzungsmöglichkeit des Bestandgegenstandes zu rechtfertigen.⁴⁵ Tatsächlich vermag dieses Argument die Differenzierung im Rechtsfolgenbereich schon dem Grunde nach nicht zu stützen.

Es wurde vorstehend darauf hingewiesen, dass sich das gesellschaftliche, soziale und wirtschaftliche Umfeld, in dem Pachtverhältnisse eingegangen werden, in den seit 1915 vergangenen mehr als 100 Jahren deutlich geändert hat. Ist man bei der Schaffung der Norm des § 1105 ABGB und in der seinerzeitigen Rechtsprechung hierzu von der prinzipiellen Annahme der überwiegenden Schutzbedürftigkeit des Verpächters ausgegangen, so haben sich die Bedingungen, unter denen eine Verpachtung stattfindet, seitdem dramatisch verändert. Faktum ist, dass sich die seit Jahren zu konstatierende Raumknappheit auch entsprechend auf dem Markt der gewerblichen Pacht abbildet und die Preise für Pachtobjekte kontinuierlich gestiegen sind bzw nach wie vor steigen. Zugleich ist der Wettbewerb unter gewerblichen Pächtern, unabhängig vom jeweiligen Marktsegment, härter denn je, sodass gerade auch der monatlich zu zahlende Pachtzins ein wesentlicher Bestandteil der betriebswirtschaftlichen Kalkulation ist. Der durchschnittliche Pachtbetrieb ist dabei idR wirtschaftlich so strukturiert, dass sich der monatliche Pachtzins über die laufenden Einnahmen finanzieren muss. Davon, dass ein (unverschuldeter) gänzlicher oder teilweiser Stillstand des Betriebes durch Mehrerträge in den Folgejahren abgedeckt werden kann, kann unter den vorherrschenden wirtschaftlichen Verhältnissen in der überwiegenden Anzahl der Fälle keine Rede sein. Fakt ist, dass die deutliche Mehrzahl gewerblicher Pächter Umsatzeinbußen von 50-100 % rein betriebswirtschaftlich gesehen nur über wenige Tage bzw Wochen aus eigenen Rücklagen abfedern können, bis ihnen die Insolvenz droht. Und während der Verpächter auch in diesem Fall nach wie vor Eigentümer des Pachtgegenstandes ist, sodass diesem doch stets der Sachwert der Immobilie verbleibt, vermag der Pächter idR die von ihm am Pachtgegenstand getätigten Aufwendungen nur mit erheblichen Verlusten zu realisieren.

Entgegen der von Rechtsprechung und hL vertretenen Rechtsansicht ist die rechtsdogmatisch auf § 1105 ABGB gestützte Differenzierung zwischen Mieter und Pächter beim Entfall der Verpflichtung zur Zahlung des Bestandzinses bei außerordentlichen Zufällen unter den heutigen Umständen inhaltlich nicht mehr nachvollziehbar, grob unsachlich und damit im Ergebnis gleichheitswidrig. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass der gewerbliche Pächter den Pachtgegenstand regelmäßig auch für die Unterbringung von Waren, Verkaufsständen, Büromöbeln etc nutzt, die als solche auch bei Betriebsschließung im Betrieb verbleiben, da auch jeder Mieter über zahllose Fahrnisse verfügt, die auch bei Beeinträchtigung der Nutzung im Mietgegenstand verbleiben. Die allgemeine und wirtschaftliche Lebenssituation des Pächters unterscheidet sich insofern nicht von derjenigen des Mieters, sodass sich im Bereich des Tatsächlichen für eine rechtliche Schlechterstellung des Pächters kein sachlich gerechtfertigter Grund findet. Genau solches setzt der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz indessen als unbedingte Notwendigkeit voraus, soll eine vom Gesetzgeber angeordnete Differenzierung der Rechtsfolgen zulässig sein.⁴⁶

Aufgrund der vorstehend angestellten Überlegungen ist uE davon auszugehen, dass § 1105 zweiter und dritter Satz ABGB verfassungswidrig, weil gleichheitswidrig sind. Da § 1105 erster Satz ABGB einer teleologischen Extension auf Pachtverhältnisse, die über ein Jahr dauern, im Wege der Analogie nicht zugänglich ist, kann der Verfassungslage nur durch gänzlichen Entfall des zweiten und dritten Satzes des § 1105 ABGB Rechnung getragen werden.

Zu diesem Ergebnis gelangt man nicht nur über den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz, sondern auch über die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie, die jedes vermögenswerte Privatrecht und damit auch das aus dem Pachtvertrag ableitbare Nutzungsrecht des Pächters schützt.⁴⁷ Ist der bedungene Gebrauch des Pachtgegenstandes ohne Verschulden des Pächters nicht möglich, so wäre es unverhältnismäßig, würde er von Gesetzes wegen dennoch unvermindert zur Zahlung des Pachtzinses verpflichtet. Während dem Verpächter als Eigentümer des Pachtgegenstandes auch in diesen Fällen das Vollrecht an der Sache verbleibt, hätte der Pächter trotz fehlender Nutzungsmöglichkeit im Sinne der Fruchtziehung den der vollen Nutzungsmöglichkeit entsprechenden Pachtzins zu zahlen. Die gesetzliche Anordnung zur Zahlung des vollen Pachtzinses selbst bei eingeschränkter oder sogar gänzlich ausbleibender Nutzungsmöglichkeit für Pachtverträge, die länger als ein Jahr dauern, ist unverhältnismäßig.

4.Zusammenfassung

Infolge der geänderten Verhältnisse ist ein stringentes Festhalten am "Plenissimarbeschluss" aus dem Jahr 1915 nicht mehr zulässig. Im Übrigen ist die darauf fußende Argumentation in sich widersprüchlich, würde bei dieser Argumentation des Negierens einer gänzlichen Minderung des Bestandzinses doch schon durch den (außer bei vollständiger Zerstörung) immanenten Verbleib von Fahrnissen eine Bestandzinsminderung bei Pachtverhältnissen per se ausscheiden. Die auf § 1105 Satz 2 und 3 ABGB basierende Rechtsfolge, dass einem gewerblichen Pächter bei noch teilweiser Nutzungsmöglichkeit keine Bestandzinsminderung zusteht, widerspricht dem Gleichheitsgrundsatz und ist daher uE verfassungswidrig.