Dieser Artikel wurde Ihnen von einem unserer Abonnenten zur Verfügung gestellt. Mit einem Abonnement der RdW erhalten Sie die Zeitschrift in Print und vollen digitalen Zugriff im Web, am Smartphone und Tablet. Mehr erfahren…
Testen Sie
ALLE 13 Zeitschriftenportale
30 Tage lang kostenlos.
Der Zugriff endet nach 30 Tagen automatisch.
zuvor abrufbar unter: RdW_digitalOnly 2020/10
Das gezielte indirekte Herunterfahren wirtschaftlicher Betätigungen und unserer Bewegungsfreiheit durch die gesetzlichen Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Ansteckungsrisikos hat auch massive Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse und damit auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dies auch durch befristete legistische Neuerungen und existenzsichernde Maßnahmen im Arbeits- und Sozialrecht. Teils machen sie auch vor tragenden Grundsätzen nicht Halt. Zumal sie aktuell umzusetzen sind und wohl noch einige Zeit bleiben werden, geht der Autor den wichtigsten Themen samt Auslegungsfragen im Beitrag nach.
Die Krisenbekämpfungsmaßnahmen beruhen teils auf dem EpidemieG 1950 samt Verordnungen und behördlichen Einzelmaßnahmen, stärker aber auf dem COVID-19 Gesetz 1 und seinen Verordnungen (va Betretungsverbote statt Betriebsschließungen) und den Novellierungen im 2. und 3. COVID-19-Gesetz.2 Ebenso gibt es Novellen auch zahlreicher Arbeitsrechtsgesetze, zB des AMPFG, AMSG, AVRAG, ArbVG, GlBG, ABGB, BUAG, VBG und des ASVG.
Arbeitsrechtsrelevante Verordnungen regeln va Betretungsverbote gem § 1 (zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen) und § 2 (sonstiger bestimmter öffentlicher Orte) COVID-19-MaßnahmenG,3 jüngst aber auch eine Erweiterung der ARG-Ausnahme-VO,4 um die Versorgung der Bevölkerung im Lieferbereich krisenangemessen zu ermöglichen.
§ 4 Abs 2 COVID-19-MaßnahmenG verdrängt für den Fall, dass eine Verordnung nach § 1 erlassen ist, ausdrücklich die Betriebsschließungsbestimmungen des EpidemieG im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung, jedoch bleibt das EpidemieG (gemeint: im Übrigen) unberührt.
Freilich wird es weiterer Novellierungen bedürfen. Insofern sind Gesetzgebung und Verordnungen noch im Fluss.5
Erstere richten sich weiterhin nach § 32 EpidemieG,6 Letztere infolge dessen Verdrängung durch § 4 Abs 2 COVID-19-MaßnahmenG nunmehr nach § 1155 Abs 1 iVm Abs 3 erster Satz ABGB. Insofern ist zur Vermeidung unnötiger Parallelitäten grundsätzlich auf den Beitrag von Unterrieder in diesem Heft zu verweisen.7
Da für solche sonstigen Entgeltfortzahlungen der Regressanspruch nach § 32 Abs 3 dritter und vierter Satz EpidemieG gegen den Bund nicht greift, womit die an sich richtige "neutrale Sphäre"8 befristet ausgehebelt ist, bleiben Arbeitgebern nur anspruchsfreie COVID-Förderungen.
Die Entgeltfortzahlung nach § 1155 Abs 1 ABGB kann bei betrieblichen Arbeitsstätten mE auch für arbeitnehmerseitig nicht vermeidbare Teilausfälle durch Verspätungen gelten, die sich durch Ausdünnung des Angebots infolge massiver Senkung der Linien-Frequenzen ergeben, wenn der Arbeitnehmer auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen ist.
Auch für die neue Möglichkeit, den Verbrauch von Urlaub oder Zeitguthaben zu verlangen, werden im Systemkontext von § 1155 ABGB bei fehlender Arbeitsauslastung die indirekten Wirkungen der verordneten COVID-Betretungsverbote genügen müssen. Dies auch unter dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes, verlangt doch der Normzweck die Gleichbehandlung der sich wechselseitig beeinflussenden Betretungsverbote und Abstandsgebote mit ihren nur engen Ausnahmen.
Die gesetzgeberische Umstellung von Betriebsschließungen auf Betretungsverbote oder Betretungseinschränkungen 9 ist erwartungsgemäß auch (nach dem zur Nichtverbreitung des Coronavirus gewünschten Verhalten, wie gerade die aktuelle Textierung der nur mehr bedingten Ausnahme vom Betreten öffentlicher Orte für berufliche Zwecke10 belegt) real kausal für ein massives Nachlassen der Kundenfrequenz, damit verbundene Rückgänge des Arbeitsbedarfs und der Möglichkeit betrieblich sinnvoller Arbeit.11 Warum sonst ist auch die COVID-Kurzarbeit bei allen direkten und indirekten vorübergehenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten anerkannt!?12
Die teils kursierende Auslegung, indirekte Wirkungen seien keine Betretungseinschränkungen im Sinne der Neuregelung und daher von § 1155 Abs 3 ABGB nicht erfasst, verfehlt indessen deren gesundheits- und wirtschaftspolitischen Sinn und Zweck. Sie überzeugt daher nicht, zumal sie auch die unverständliche Nichtanwendung der Interessen-Ausgleichsmaßnahme der Urlaubs- und Zeitguthabenverbrauchspflicht zur Folge hätte.
Zu verweisen ist va auf das grundsätzliche Verbot des Betretens öffentlicher Orte13 sowie dessen materiell immer enger werdende Ausnahmen14 und den (nunmehrigen) § 4 (Betretungsrestriktionen öffentlicher Verkehrsmittel).
Auch für (unter der Prämisse ausreichender Arbeit) vereinbartes Homeoffice kann nichts anderes gelten, zumal dislozierte Arbeit weder immer die gleiche Qualität der Arbeit (oft schon mangels Betriebsmittel und Ressourcenzugang) noch ausreichende Quantität des Arbeitsbedarfs sichert, je länger die Krise und das Homeoffice dauert. Auch ist das Homeoffice eine staatlich ge-
wünschte Krisenbekämpfungsmaßnahme, sodass im Bedarfsfall nicht nur die besondere Entgeltfortzahlung nach § 1155 ABGB, sondern auch die damit verbundene neue Möglichkeit der Anordnung von Urlaubs- und Zeitguthabenverbrauch greifen muss.
Da die Entgeltfortzahlung nach § 1155 ABGB Arbeitsbereitschaft voraussetzt, sind auch Urlaubs- oder Zeitausgleichsvereinbarungen jedenfalls zulässig. Dies wird auch durch die neuen Abs 3 und 4 dieser Bestimmung bestätigt.
Danach müssen offener Urlaub oder Zeitguthaben seit 15. 3. befristet bis 31. 12. 2020 auf Verlangen des Arbeitgebers verbraucht werden,15 entsprechende Betroffenheit von COVID-Bekämpfungsmaßnahmen vorausgesetzt.16 Allerdings muss laufender Urlaub nur im Ausmaß von bis zu zwei Wochen verbraucht werden und ist die Verbrauchspflicht auf insgesamt höchstens acht Wochen an Urlaubs- und Zeitguthaben beschränkt. Ausgenommen von der Verbrauchspflicht sind solche Zeitguthaben, die auf durch kollektive Rechtsquellen geregelter Umwandlung von Geldansprüchen beruhen.17
"Zeitguthaben" sind nicht nur vereinbarte Zeitausgleiche für Überstunden oder Arbeitszeitverkürzungs- oder Teilzeitmehrarbeit, sondern mangels Einschränkung und infolge sachlicher Gleichwertigkeit auch Normalarbeitszeitguthaben, etwa solche bei Gleitzeit.
Auch Coronafolgen-bedingtes "Schicken" auf Urlaub oder in Zeitausgleich - also wenn sinnvolle Arbeit für den jeweiligen Arbeitnehmer fehlt (folgt aus dem Kontext von § 1155 ABGB) - ist daher nun möglich, wenn erworbene Urlaubs- oder Zeitguthaben bestehen (Vorgriffe sind nicht anordenbar).
Lehnt der Arbeitnehmer den Verbrauch (individuelle Verbrauchsfähigkeit18 vorausgesetzt) zu Unrecht ab, wird - auch zwecks materiellen Gleichklangs mit dem öffentlichen Dienst (zB § 27e Abs 1a VBG) - eine beharrende bezahlte Dienstfreistellung zwecks Urlaubs- bzw Zeitausgleichverbrauchs den gesetzlichen Anforderungen für den wirksamen Verbrauch genügen.19
Dies alles auch ohne Kurzarbeit. Für diese können Betriebsvereinbarungen im Zusammenhang mit der Corona-Kurzarbeit nunmehr auch den Verbrauch offenen Urlaubs, ausgenommen aus dem laufenden Urlaubsjahr, und von Zeitguthaben regeln. Rechtlich erforderlich ist diese nur fakultative Betriebsvereinbarung jedoch nicht. Eine Verdrängung von § 1155 Abs 3 und 4 ABGB kann sich höchstens für die Dauer einer Kurzarbeit und das Bestehen einer solchen Betriebsvereinbarung ergeben.
Entsteht aus Schließungen der Betreuung bzw des Unterrichts für die jeweiligen Schultage und Schul(uhr)zeiten Betreuungsbedarf, gebührt bei Gesundheit der Kinder, selbst wenn die erste Woche im Arbeitsjahr noch nicht verbraucht ist, keine Pflegefreistellung nach § 16 UrlG. Dies mangels Tatbestandserfüllung, da die Betreuungsfreistellungsvoraussetzungen des § 16 Abs 1 Z 220 - insb der Ausfall der ständigen Betreuungsperson aus bestimmten taxativen Gründen21 - regelmäßig nicht vorliegen werden.
Der Unterschied zur Pflegefreistellung liegt im Wesentlichen darin, dass Gründe dafür nur vorliegen, wenn es keine zumutbaren Alternativen zur Inanspruchnahme gibt.22 Davon scheint auch der Gesetzgeber in § 18b AVRAG auszugehen.23
Haben Kindergärten und Schulen zu den bisherigen Zeiten und Orten wie sonst für die Betreuung offen, besteht infolge dieser Alternative wie sonst kein persönlicher Betreuungsbedarf. Infolge regelmäßig zumutbarer Vermeidbarkeit der persönlichen Betreuung durch den Arbeitnehmer besteht daher auch unter der gebotenen Abwägung der konträren Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber auch innerhalb der gesetzlichen Begrenzung verhältnismäßig kurzer Zeit - nach wohl hM jeweils eine Woche (auch bei mehreren Kindern) - kein bezahlter Freistellungsanspruch, außer bei tragfähiger konkret begründbarer Unzumutbarkeit dieser Alternative (etwa wenn die Betreuung nur an anderen Orten stattfände oder betreuende Großeltern Corona-kritischen Alters und Zustands beträfe).
Auch für Angehörige von pflegebedürftigen Personen oder von Menschen mit Behinderungen, die persönliche Assistenz in Anspruch nehmen, gilt dieses Erfordernis des Bemühens um und des Nutzens von Alternativen, sodass § 8 Abs 3 AngG etc von vornherein versagt, wenn und soweit die Pflege und Betreuung infolge des Ausfalls einer Betreuungskraft nach dem HBeG nicht mehr si-
chergestellt ist oder die persönliche Assistenz nicht mehr erbracht werden kann. Gleiches gilt, wenn für Angehörige (zB bei zu entfernter Verwandtschaft) keine Betreuungspflicht besteht oder die Betreuung von Menschen mit Behinderung aufgrund freiwilliger Maßnahmen zu Hause erfolgt. Zu Letzterem aber Pkt 4.3.
Was kommt daher sonst für die Betreuung infrage? Am sachnächsten liegt - außer die Arbeit des Arbeitnehmers ist für die Aufrechterhaltung des Betriebs erforderlich24 - die bis spätestens Ende Mai 2020 befristete Gewährung förderbarer Sonderbetreuungszeit für bis zu drei Wochen, wenn die betreuenden Einrichtungen oder Schulen aufgrund behördlicher Maßnahmen ganz oder teilweise geschlossen sind.
Die Förderung besteht in der Erstattung eines Drittels des in dieser Zeit gezahlten Entgelts25 durch den Bund, begrenzt mit der ASVG-Höchstbeitragsgrundlage, zu beantragen und abzuwickeln spätestens bis 30. Juni 2020 bei der Buchhaltungsagentur.
Diese Deckelung kann es für Arbeitgeber sinnvoll machen, in der Vereinbarung auch die parallele Deckelung des weiterzuzahlenden Entgelts vorzusehen. Diese ist nach den § 18b Abs 1 AVRAG zu entnehmenden Wertungen mE auch zulässig.
Die Sonderbetreuungszeit kam nur für Kinder bis zum vollendeten 14. Lebensjahr infrage, gilt jedoch seit 22. 3. 2020 infolge Novellierung altersunabhängig auch, wenn eine Betreuungspflicht für Menschen mit Behinderung besteht, die in einer behördlich teilweise oder vollständig geschlossenen Einrichtung der Behindertenhilfe oder Lehranstalt für Menschen mit Behinderungen bzw höher bildenden Schule betreut oder unterrichtet werden.
Infolge neuerlicher Novellierung wurde diese förderbare Sonderbetreuungszeit ab 5. April 2020 auf drei weitere Personengruppen ausgeweitet:26
| 1. | Wenn aufgrund freiwilliger Maßnahmen die Betreuung von Menschen mit Behinderung zu Hause erfolgt; |
| 2. | Angehörige von pflegebedürftigen Personen, wenn deren Pflege oder Betreuung infolge des Ausfalls einer Betreuungskraft nach dem HBeG (also va die 24-Stunden-Betreuung) nicht mehr sichergestellt ist; |
| 3. | Angehörige von Menschen mit Behinderungen, die persönliche Assistenz in Anspruch nehmen, wenn die persönliche Assistenz infolge von COVID-19 nicht mehr sichergestellt ist. |
Auf die Möglichkeit von Alternativdispositionen kommt es bei Fall 1 nicht an. Dies folgt aus dem Wortlaut, hat aber auch mit dem arbeitgeber- und bundesseitigen Fördercharakter dieser Sonderbetreuungszeit zu tun, zumal ja kein arbeitnehmerseitiger Rechtsanspruch besteht. Die neuen Fälle 2 und 3 setzen indessen die Erfolglosigkeit zumutbarer Alternativdispositionen klar voraus.
Fehlt es infolge COVID-Bekämpfung an Arbeit (Situationen iSd § 1155 Abs 1 ABGB neu) und verlangt der Arbeitgeber den Verbrauch offener Urlaubs- und Zeitguthaben, ermöglicht dies regelmäßig zugleich, den Betreuungspflichten nachzukommen. Selbstverständlich führt auch einvernehmlicher Verbrauch zum selben Effekt.
Ist geeignete Arbeit vorhanden, kann die Vereinbarung zeitbegrenzter "Homeoffice"-Arbeit in vielen Fällen ebenfalls die Betreuung mittelbar ermöglichen.
Gleiches gilt für geeignete Freiräume verschaffende COVID-Kurzarbeit.
Dienstnehmer/Lehrlinge, die nach medizinischen Erkenntnissen und aus der Einnahme von Arzneimitteln allgemein einer COVID-19-Risikogruppe zugeordnet sind,27 sind von der Krankenversicherung darüber zu informieren. Der behandelnde Arzt hat diesfalls die individuelle Risikosituation zu beurteilen und gegebenenfalls ein COVID-19-Risiko-Attest auszustellen.28
Wer als Betroffener dem Dienstgeber dieses ärztliche Risiko-Attest vorlegt, hat Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts, außer er ist in Bereichen der kritischen Infrastruktur29 beschäftigt oder er kann seine Arbeitsleistung in der Wohnung erbringen (Homeoffice) oder die Arbeitsbedingungen in der Arbeitsstätte können durch geeignete Maßnahmen so gestaltet werden, dass eine Ansteckung mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen ist; dabei sind auch Maßnahmen für den Arbeitsweg mit einzubeziehen.30 Dienstgeber werden die Ausnahmemöglichkeit (und ihre beidseitige Zumutbarkeit) angemessen zu prüfen haben, auch wegen ihres sonst allenfalls gefährdeten Erstattungsanspruchs. Kündigungen wegen der Inanspruchnahme der Dienstfreistellung (gemeint wohl rechtmäßiger Inanspruchnahmen) können bei Gericht angefochten werden.31
Diese Freistellung kann bis längstens 30. April 2020 dauern, außer sie wird durch Verordnung darüber hinaus verlängert, längstens jedoch bis Ende 2020.
Betroffene Dienstgeber (ausgenommen der Dienstgeber Bund) haben für den gesetzlichen Freistellungszeitraum Anspruch auf Erstattung des geleisteten Entgelts durch den Krankenversicherungsträger, auch für die Dienstgeberanteile am Sozialversicherungsbeitrag, Arbeitslosenversicherungsbeitrag und an sonstigen Beiträgen. Der Antrag auf Ersatz ist spätestens sechs Wochen nach dem Ende der Freistellung beim Krankenversicherungsträger einzubringen. Diese Frist schließt aber Anträge nach jeweiliger monatlicher Zahlung nicht aus.
§ 37b Abs 7 AMSG ermöglicht seit 1. 3. 2020 auch bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten als Auswirkungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) beihilfenfähige Kurzarbeit. Für diese kann die AMS-Richtlinie auch höhere Pauschalsätze vorsehen.
Umgesetzt ist dies durch eine Differenzgarantie auf einen Prozentsatz des bisherigen Nettoentgelts, normalerweise gerechnet nur auf Basis der vorherigen Normalarbeitszeit.33 Dieser Prozentsatz beträgt in etwa je nach vorheriger Bruttoentgelthöhe 80 %, 85 % oder 90 %.34 Anders als sonst gilt die Beihilfe auch die aufgrund der besonderen Beitragsgrundlage von 100 % erhöhten Aufwendungen des Dienstgebers für die SV-Beiträge ab.35
Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung gebührt jedenfalls nach den normalen Entgeltbestimmungen, verringert jedoch infolge des Garantieprinzips jeweils die vom AMS für die Arbeitnehmer an den Arbeitgeber zu leistende Kurzarbeitsunterstützung, jedoch bleibt die besondere Beitragsgrundlagen-Garantie samt Differenzförderung. Die Förderung erfasst jedenfalls nie Entgelt für während der Kurzarbeit tatsächlich erbrachte Arbeit, sodass Arbeitgeber diese mangels Beihilfe immer selbst finanzieren.
COVID-Kurzarbeit muss nicht alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einer Organisationseinheit umfassen, ist also insofern disponierbar, und ermöglicht auch bloß durchschnittliche (zB geblockte) Senkungen der jeweiligen Normalarbeitszeit je Arbeitnehmer auf zwischen 10-90 %, mit paralleler Entgeltreduktion, jedoch ohne dem Arbeitnehmer die jeweilige Nettogesamtgarantie zu nehmen. Damit beträgt die AMS-Kurzarbeitsunterstützung die Differenz zwischen dem arbeitszeitbezogen reduziert gebührenden Arbeitsentgelt und der besonderen Nettoprozentsatzgarantie. Die dem Arbeitgeber gebührende Kurzarbeitsbeihilfe umfasst den Bruttowert der Unterstützung auf den Wert der Nettogarantie, erhöht um ein Sechstel an anteiligen Sonderzahlungen und die Vergütung für die DG-Mehrkosten an SV-Beiträgen für die früheren 100 %.
Nicht zu unterschätzen ist der beachtliche Administrationsaufwand in der Beantragung und Abwicklung der Beihilfen.
Dieser hat seine Ursache va in Besonderheiten und Unsicherheiten der Personalverrechnung, die selbst für Profis nicht selten zeitaufwendige Rückfragen und Beratungen erfordern. Die gesamte (letztlich prüfungsunterworfene) Personalverrechnung ist - trotz Hilfen wie der tabellarischen Umrechnung des vorherigen Bruttoentgelts auf das Circa-Nettoentgelt und das sich daraus hochgerechnete Mindest-Bruttoentgelt36 während der Kurzarbeit - sowohl in der richtigen Berechnung des Arbeitsentgelts als auch in der Umsetzung der Unterstützungsgarantie vom Arbeitgeber unentgeltlich zu leisten und zu verantworten. Trotz Lockerungen für die COVID-Kurzarbeit folgt diese Komplexität va auch aus den Besonderheiten und Arbeitnehmerbegünstigungen der unvermeidlichen Sozialpartnervereinbarung, der sich Arbeitgeber unterwerfen müssen:
So sind die Sonderzahlungen auch für die Kurzarbeit in betraglich voller Höhe zu leisten, während die Beihilfe für sie nur jeweils ein Sechstel der Beihilfenstundensätze zufließt.
Urlaub erfordert die Entgeltfortzahlung auf voller früherer Basis, Krankenstände sind auf Basis der 90 % Garantie zu bezahlen, wobei, was schon ein Fortschritt gegenüber der Erstfassung der Richtlinien ist, die Kurzarbeitsbeihilfe dafür nur im beihilfenaliquoten Umfang fließt. Auch für den Anspruchserwerb auf NSchG-Zusatzurlaub sind Kurzarbeitszeiten so zu behandeln, als wäre keine Kurzarbeit vereinbart worden.
Urlaubsumschlossene Ausfallstage oÄ führen nach den AMS-Richtlinien - nicht wirklich schlüssig - zum Entfall der anteiligen Beihilfe für diese urlaubsunabhängigen Ausfallstage.
Bei kurzarbeitenden Lehrlingen gelten ausfallende Berufsschulzeiten erstaunlicherweise nicht als urlaubsfähig, auch nicht bei Vereinbarung, so eine Nichtanrechnungsklausel.
Auch die BMSVG-Beiträge (1,53 %) sind auf Basis des Entgelts auf Grundlage der früheren Arbeitszeit vom Arbeitgeber zu leisten (§ 6 Abs 4 BMSVG).
Ein für Arbeitnehmer günstiger, aber für Arbeitgeber nicht unheikler Punkt ist die in den AMS-Richtlinien und Sozialpartnervereinbarungen verankerte Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes der Kurzarbeitenden während der Laufzeit der
Kurzarbeit (§ 37b Abs 2 AMSG) und regelmäßig bis zu einem weiteren Monat danach, mit Auffüllungspflichten,37 falls keine Ausnahme vereinbart38 bzw genehmigt ist (Zustimmungserfordernis ÖGB, Rückzahlungsrisiko)!
Über der durchschnittlichen Kurzarbeit liegende Mehrstunden - richtigerweise zuschlagsfreie bloße "Auffüllstunden" 39 -,sowie Überstunden kürzen die Kurzarbeitsunterstützung. So sachlich und verständlich dieses Ergebnis bei einem Garantiesystem ist, stößt es doch, wie Erfahrungen aus der Krise 2009 und aktuelle betriebliche Diskussionen lehren, bei den davon Betroffenen selten auf Freude oder Solidarität, sondern löst häufig subjektiv "gefühlte" Ungerechtigkeit aus. Als praktische Auswirkung war und ist es vielfach sehr schwierig, bei wieder höherem Arbeitsbedarf Kurzarbeitende zu solchen Arbeitsleistungen zu motivieren.40
In den von Kurzarbeit betroffenen Bereichen ist - ohne Einvernehmen mit dem Betriebsrat bzw mit der Gewerkschaft (in Betrieben ohne Betriebsrat) - auch der Einsatz von überlassenen Arbeitskräften untersagt.41
Diese Alternative42 wird für Arbeitgeber, denen die COVID-Kurzarbeit trotz ihrer hohen Sozialverträglichkeit mangels ausreichender Arbeit nicht geeignet, zu komplex oder in der Gesamtsicht auch zu teuer ist und die allgemein nicht auf ausreichende sonstige COVID-Förderungen vertrauen, anzudenken sein.43 Bei einvernehmlicher Auflösung statt Kündigung verlangt sie die Zustimmung des Arbeitnehmers, ermöglicht jedoch gesicherte Entgeltfreiheit, den Bezug von Arbeitslosengeld während der Lücke und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses danach. Auch formal ist sie an sich ungleich einfacher umzusetzen.
Erteilte Wiedereinstellungszusagen sind aber für den Arbeitgeber verbindlich, ohne die Fortsetzung durch den Arbeitnehmer wirklich abzusichern. Geringfügige Beschäftigung kann für die Zeit nach einem Monat Unterbrechung vereinbart werden. Sie schadet diesfalls dem - mit rd 55 % des Netto-Jahresentgelts (mit Überstunden) statt 80-90 % allerdings meist spürbar niedrigerem - Arbeitslosengeldbezug nicht.
So sehr die Spitzen von Regierung und Sozialpartnern Arbeit zu Hause fast "gebetsmühlenartig" als wünschenswert postulieren, so wenig sind Regelungen gefolgt.44 Weder aus dem EpidemieG noch aus dem COVID-19-MaßnahmenG lässt sich ein durchsetzbarer Anspruch oder eine Verpflichtung zur Erbringung unselbstständiger Arbeit in der Wohnung oder im Wohnungsverband ableiten.
Verordnungen und behördliche Maßnahmen können - ausgenommen Quarantänegebote nach dem EpidemieG - nur Betretungsverbote umfassen, nicht aber arbeitsbezogene Betretungsgebote oder zu Arbeit in den eigenen vier Wänden verpflichten. Diese Erkenntnis hat offenbar bewirkt, dass selbst der nur indirekte Ansatz, wonach Arbeitsstätten lediglich dann betreten werden (hätten dürfen), "wenn die berufliche Tätigkeit nicht auch außerhalb der Arbeitsstätte durchgeführt werden kann", zwar noch seine Kundmachung erlebte (BGBl II 2020/107), nicht aber sein Inkrafttreten.
Schon mit demselben Datum (!) wurde er durch folgende Neufassung ersetzt: "Dabei ist darauf zu achten, dass eine berufliche Tätigkeit vorzugsweise außerhalb der Arbeitsstätte erfolgen soll, sofern dies möglich ist und Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber ein Einvernehmen finden."45
Aus dem öffentlichen Recht ist daher weder ein Anspruch des Arbeitnehmers auf "Homeoffice" noch eine Berechtigung des Arbeitgebers abzuleiten, diese Form der Arbeitserbringung erfolgreich einseitig anordnen zu können.
Auch vertragsrechtlich geht es nicht darum, ob ein "Homeoffice" vorliegt oder nicht, sondern ob der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zu einseitig angeordneter Arbeit zu Hause (über einzelne Auskünfte etc hinaus) verpflichtet.
Dass dies gerade nicht der Fall ist, folgt aus dem Wesen unselbstständiger Arbeitsverhältnisse, wonach die Arbeit im Organisationsbereich des Arbeitgebers zu leisten ist und der Arbeitnehmer auch keine Infrastruktur zur Verfügung zu stellen hat, also auch nicht seine Wohnung. Arbeit zu Hause ist ohne Vereinbarung nicht Gegenstand von Arbeitsverträgen, wie das Bestehen des HeimAG bestätigt.
Daher können Arbeitgeber über das Zuhause des Arbeitnehmers auch nicht für die Erbringung der Arbeit verfügen. Auch Dienstreisen und Dienstwege sind keine Arbeit zu Hause, sodass sich aus ihrer vereinbarten oder geduldeten Anordnung keine Schlüsse für Arbeit zu Hause ableiten lassen. Gleiches gilt für ört-
liche Versetzungsvorbehalte, beziehen sich auch diese meist doch nur auf Betriebe.46
Diese Grundüberlegung der Trennung von Arbeit und Privat hat, wenn auch andere Personen darin wohnen, was häufig der Fall ist, ebenso deren schützenswerte Interessen zu berücksichtigen, sind doch diese zugleich berechtigte Interessen des Arbeitnehmers.
Auch unter Treuepflichtaspekten kann daher selbst in besonderen Situationen - wenn überhaupt - eine wirksame einseitige Anordnung nur in besonderen Ausnahmefällen greifen, in denen solche Privat- und Drittinteressen nicht relevant berührt oder beeinträchtigt werden.
Zudem ist eine ausnahmsweise einseitige Anordnung ohne Interessenabwägung zwischen den dienstlichen Interessen (verordnete Unmöglichkeit der Leistungserbringung im Betrieb) und jenen des jeweiligen Arbeitnehmers und seiner Mitbewohner nicht ernsthaft vorstellbar. Erstere Voraussetzung besonderer dienstlicher Interessen (Unmöglichkeit jeder Arbeit in der Betriebssphäre) liegt derzeit zumindest generell nicht vor, da die aktuelle COVID-Verordnung Wege zur Arbeit nach wie vor deutlich ausnimmt.
Ergebnis: Vieles spricht zwar, auch im Interesse der Arbeitnehmer, für die Vereinbarung vorübergehender Arbeit zu Hause (geringeres Ansteckungsrisiko, arbeitsbedingte Vermeidung von Urlaubs- oder Zeitguthabenverbrauchs, Chance auf "parallele" Kinderbetreuung),47 rechtlich Beachtlicheres spricht aber gegen ein einseitiges Anordnungsrecht.
Es bleibt daher regelmäßig dabei, für diese Arbeitsform (hier entsprechend befristeten) Konsens zu suchen, sofern noch nicht gefunden.
Dabei wird auch wichtig sein, wann diese Form der Arbeitserbringung über die Reduzierung des Ansteckungsrisikos hinaus sinnvoll ist und wann nicht. Die Abwägung und Einigung betrifft beide Seiten. Sie und nicht eine überdehnte Treue- oder Fürsorgepflicht bestimmt das Ergebnis, so letztlich auch § 2 Z 4 letzter Satz der COVID-Betretungsverbots-VO.
Angesichts der schwierigen Kausalitätsfragen, die sich bei Unfällen im privaten Bereich, insb auch in der Wohnung erfahrungsgemäß stellen, wie hg Judikatur zeigt, stellt das 3. COVID-19-Gesetz nun immerhin klar, ohne dass daraus ein genereller Umkehrschluss für sonstige Fälle vereinbarter Arbeit zu Hause oder für die Zeit nach der Krise ableitbar ist:
Für die Dauer von gesetzlichen Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 sind Arbeitsunfälle auch Unfälle, die sich im zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der die Versicherung begründenden Beschäftigung am Aufenthaltsort der versicherten Person (Homeoffice) ereignen.48 Auch gilt der Aufenthaltsort (Homeoffice) insofern für den Anwendungsbereich des ASVG als Arbeitsstätte iSd § 175 Abs 2 Z 1 (Wege zur/von der Arbeitsstätte, zB dienstliche Wege in den oder vom Betrieb), Z 2 (gemeldete Arztwege), Z 5-8 (Verwahrung, Beförderung, Instandhaltung und Erneuerung des Arbeitsgeräts; Inanspruchnahme AK oder Gewerkschaft; Befriedigung lebenswichtiger persönlicher Bedürfnisse während der Arbeitszeit [Ruhepausen] in der Wohnung bzw in der Nähe, samt Wegen) und Z 10 (Hinbringen/Abholen der Kinder in Betreuungen oder Schule), sodass sich deren Schutz auch auf die dortigen Wegunfälle und sonstigen Tätigkeiten erstreckt.49
Damit sind Unfälle im zeitlichen und ursächlichen, also im inneren Zusammenhang mit der Arbeitserbringung geschützt, weiterhin nicht aber Privates wie Schlafen, Aufstehen, Duschen, Waschen, Rasieren, Kosmetik, Anziehen, häusliche Kinderbetreuung, Kochen oder bloße Außerhauswege für private Einkäufe und Erledigungen, außer die in den besonderen Ziffern zitierten.
BGBl I 2020/12, in Kraft seit 16. 3. 2020.
BGBl I 2020/16, in Kraft teils rückwirkend mit 15. 3., teils seit 22. 3. 2020; BGBl I 2020/24, in Kraft meist mit 5. 4. 2020.
Zuletzt idF VO BGBl II 2020/112 und 2020/130.
Der Beitrag beruht daher auf dem Rechtsstand 5. 4. 2020.
Jedoch wird bei behördlicher Quarantäne bereits Erkrankter die Kranken-Entgeltfortzahlung mangels Kausalität der behördlichen Maßnahmen für die Arbeitsunfähigkeit nicht regressfähig sein.
Unterrieder, Entgeltfortzahlung während Betriebsschließung in der Pandemie, RdW 4/2020, 261 ff.
Dies bestätigt freilich die grundsätzliche Anwendbarkeit der fortzahlungsfreien "neutrale Sphäre" bei Gesundheitskatastrophen wie Epidemien oder Pandemien, soweit keine Sonderregelung wie nach § 32 EpidemieG oder hier zeitlich begrenzt nach § 1155 ABGB besteht. Von Bedeutung ist die "neutrale Sphäre" bei Gesundheitskatastrophen wieder ab 2021. Zur grundsätzlichen Ableitung Schrank, Außergewöhnliche Witterungsgewalten und Arbeitsausfall, RdW 2019, 254 ff.
Etwa durch sich aus Zahlenbegrenzungen oder den notwendigen Mindestabständen von Personen (auch Kunden!) ergebende "Betretungs- bzw Zugangsstaus", die sicher viele potenzielle Kunden von vornherein vom Aufsuchen abhalten, solange keine wirklich unvermeidlichen Dringlichkeitsfälle vorliegen.
VO BGBl II 2020/98 idF 2020/107 und 2020/108.
Auf diese Wirkungen kommt es auch für Unterrieder, RdW 4/2020, 261 ff, an, der überzeugend sogar von "Betriebsschließung" spricht.
Punkt 6.4.1 AMS-BundesRL Kurzarbeitsbeihilfe (KUA-COVID-19), Fassung 25. 3. 2020.
§ 1 COVID-19-VO BGBl II 2020/98 idF von zuletzt BGBl II 2020/108.
§ 2 dieser VO - insb dessen Z 3 und Z 4, die auch das arbeitnehmerseitige Betreten der Arbeitsstätten beachtlich einschränkt.
Eine sprachlich noch deutlichere ähnliche Anordnungsmöglichkeit wurde für den öffentlichen Dienst auch im novellierten § 68 Abs 1a B-DRG bzw in § 27e Abs 1a VBG normiert.
Siehe dazu oben Punkt 2.
Etwa statt Jubiläumsgeldern im Handel oder in der Metallindustrie.
Zu den Verbrauchshindernissen bei Urlauben § 4 Abs 2 UrlG (ua Schrank, UrlG Kommentar [2018] Rz 24-28a, aber auch Rz 29-36 zu § 4), zu Urlaubsunterbrechungen § 5 UrlG (Schrank, UrlG Kommentar Rz 3-24, zu Analogiefällen auch Rz 25-33).
Im Ergebnis gleich, wenn auch auf anderem dogmatischen Weg Unterrieder, RdW 4/2020, 261 ff.
Zu diesen etwa Schrank, UrlG Kommentar Rz 42-45 zu § 16 UrlG. Die Frage der Überschreitung des Volksschulalters hat aktuell OGH 17. 12. 2018, 9 ObA 102/18t und 9 ObA 126/18x, LE-AS 45.9.1.Nr.3 und Nr.4, im Kontext der aus familiärer Beistandspflicht vereinbarten vergleichbaren Betreuungsteilzeit nach § 14 Abs 1 Z 2 AVRAG noch offengelassen, insb auch, ob sich diese allenfalls bis zum 14. Lebensjahr erstreckt.
Zusammenfassend mwN Schrank, UrlG Kommentar Rz 51-52 zu § 16 UrlG, allgemein auch Schrank, Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht (aktuell 2020) Kap 35 Rz 19-20. Insb auch Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht³ 231.
Abzuleiten aus dieser Negativvoraussetzung der Förderbarkeit.
Der Sinn dieser gegenüber der Stammfassung noch vorgesehenen Einschränkung auf Tätigkeiten in einem versorgungskritischen Bereich deutlich erweiterten Förderbedingung liegt offensichtlich darin, dass man die Förderung mittelbar nur Arbeitnehmern zukommen lassen will, deren Nichtarbeit den jeweiligen Betrieb nicht in arbeitsmäßige Probleme bringt. Im Grunde ist das nicht unähnlich der Rechtslage zur COVID-Kurzarbeit; diese soll Arbeitslosigkeit vermeiden, nicht aber zu wirtschaftlich nicht benötigten Entgeltförderungen führen.
Umfasst mangels Einschränkung auch die anteiligen Sonderzahlungen, nicht jedoch die Dienstgeber-SV-Beiträge, anders als bei der neuen Risiko-Attest-Freistellung nach § 735 Abs 5 ASVG.
Art 8 BGBl I 2020/17.
Mangels Einschränkung wohl auch jene des Unternehmens.
§ 735 Abs 3 und 4 ASVG.
§ 735 Abs 3 Z 3 ASVG. Die Positionierung als Z 3 ist grammatikalisch wie systematisch nicht geglückt.
Zu den allgemeinen Kurzarbeitsregelungen siehe die Darstellung bei Schrank, Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht (2020) Kap 26 Punkt K.
Mittlerweile nach der Richtlinie Stand 25. 3. 2020 bei All-in-Entgelten oder nicht widerrufbaren Überstundenpauschalien, gerechnet einschließlich der früheren gesicherten Überstundenentgelte, um den Abstand zum früheren Nettoentgelt nicht völlig unattraktiv zu vergrößern (widerrufbare Überstundenentgelte sind bei der Nettogarantie weiterhin nicht zu berücksichtigen).
Bei vorherigen Bruttoentgelten über 2.685 € 80 %, zwischen 1.701 und 2.685 € 85 % und bei bloß bis zu 1.700 € 90 %, für Lehrlinge 100 %.
Daher erfasst die Förderung (rechnerisch eingearbeitet in die Fördersätze für Ausfallsstunden) nicht die auf die tatsächliche Arbeit entfallenden SV-Beiträge.
Das dann seinerseits samt dem Arbeitsentgelt vom Betrieb noch konkret mindestens zu versteuern ist.
Siehe dazu die relativ detaillierten Regelungen der Sozialpartnervereinbarungsmuster.
Bei guten Sachgründen erreichbar hinsichtlich der Nachfristbindung.
Die Terminologie Teilzeit findet sich offenbar bewusst in keiner gesetzlichen Kurzarbeitsbestimmung und auch nicht in den Sozialpartnervereinbarungsmustern, sodass mangels Teilzeit iSd § 19d AZG auch dessen Mehrarbeitszeitzuschläge richtigerweise nicht anzuwenden sind.
Keine Lösung, sondern strafbarer Sozialbetrug wäre es, dem AMS solche Entgelte zu verschweigen.
Punkt IV/2/d beider Sozialpartnervereinbarungsmuster.
Näheres bei Schrank, Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht (2020) Kap 6/E.
Möglicherweise kann die Ablehnung von Kurzarbeit trotz Eignung zur Problemlösung bei Förderentscheidungen ein Nachteil sein.
Dies gilt trotz nun mittelbarer Nennung und Bedeutung auch für das 3. COVID-19-Gesetzespaket.
§ 2 Z 4 COVID-VO-Novelle BGBl II 2020/108.
Zudem sind die Arbeitgeberpflichten zur aktiven Einhaltung der Arbeitszeit- und Ruhezeitgrenzen unter dem Aspekt des erforderlichen judizierten Kontrollsystems mangels Wohnungsbetretungsrecht des Arbeitgebers real so gut wie nicht einhaltbar (was übrigens auch vereinbartes Homeoffice heikel macht).
Siehe auch die Ausnahme von der neuen COVID-19-Risikofreistellung in § 735 Abs 3 Z 1 ASVG.
§ 175 Abs 1a und 1b ASVG bzw § 90 B-KUVG. Aus der Befristung lässt sich freilich nicht per Umkehrschluss ableiten, dass nach ihr vereinbarte Arbeit im Homeoffice nicht auch unfallgeschützt sein kann.
