Giller/Binder, Die wirkliche Übergabe geschenkter Liegenschaften - steht eine Judikaturwende bevor? EF-Z 2015, 106 (Teil I) und 153 (Teil II).

Die Autoren weisen darauf hin, dass die Gerichte zwar im Grundbuchverfahren grundsätzlich die formelhafte Erklärung in der Urkunde, dass die physische Übergabe der geschenkten Liegenschaft bereits erfolgt ist, als Nachweis der - mangels Einhaltung der Notariatsaktsform erforderlichen - "wirklichen Übergabe" iSd § 943 ABGB genügen lassen, dies den Geschenknehmer aber nicht vor einer späteren Löschungsklage des Geschenkgebers schützt, wenn tatsächlich keine "wirkliche Übergabe" stattgefunden hat. Die Einverleibung des Geschenknehmers als Eigentümer im Grundbuch führe nach der Rsp nämlich nicht zur Heilung der Formunwirksamkeit des Schenkungsvertrags gem § 1432 ABGB, wenn der Geschenkgeber daran nicht selbst aktiv mitgewirkt hat (zB 2 Ob 94/14h = Zak 2014/824, 435). In ihrer eigenen Lösung vertreten die Autoren die Auffassung, dass die Form bei Liegenschaftsschenkungen nicht mehr durch "wirkliche Übergabe", sondern ausschließlich durch einen Notariatsakt erfüllbar ist. Werde ein nicht in Notariatsaktsform errichteter Schenkungsvertrag bücherlich durchgeführt, könne der Geschenkgeber den Formmangel im Grundbuchverfahren mit Rekurs geltend machen. Nach Rechtskraft des Einverleibungsbeschlusses sei der Formmangel jedoch endgültig geheilt.