Told, Privatautonomie und Testierfreiheit im Lichte des Gleichheitssatzes, JBl 2020, 748.

In 6 Ob 55/18h = Zak 2019/298, 163 hat der OGH eine geschlechtsspezifische Nachfolgeklausel in einem Gesellschaftsvertrag als sittenwidrig qualifiziert. Aus Anlass dieser Entscheidung befasst sich die Autorin mit den Grundlagen der Sittenwidrigkeitskontrolle anhand grundrechtlicher Wertungen. Ihrer Auffassung nach ist bei diskriminierenden rechtsgeschäftlichen Akten eine Abwägung zwischen zwei Grundrechten, einerseits dem Gleichheitssatz und andererseits der hinter der Privatautonomie stehenden Eigentumsfreiheit, vorzunehmen. Nur wenn diese Abwägung zugunsten des Gleichheitssatzes ausgeht, könne die Sittenwidrigkeit bejaht werden. Dies sei tendenziell der Fall, wenn der betroffene Vertragspartner strukturell unterlegen ist, wenn es um Einschränkungen grundlegender persönlicher Freiheitsrechte geht (zB die Wahl des Lebenspartners) oder wenn durch eine diskriminierende Klausel (zB in einem Gesellschaftsvertrag oder einer Stiftungserklärung) ein in die ferne Zukunft fortwirkender Dauerzustand geschaffen wird, der den Auslöser gar nicht mehr persönlich tangiert. Bei letztwilligen Verfügungen gehe die in der Testierfreiheit zum Ausdruck kommende Eigentumsgarantie dem Gleichheitssatz regelmäßig vor, weshalb auch offen oder unausgesprochen diskriminierende Verfügungen grundsätzlich wirksam seien. Von Sittenwidrigkeit könne aber ausgegangen werden, wenn durch Bedingungen in besonderer Weise auf Freiheitsrechte des Bedachten Einfluss genommen wird oder wenn im Rahmen einer Nacherbeneinsetzung diskriminierende Regeln aufgestellt werden, die zu Lebzeiten des Erblassers noch gar nicht geborene Personen betreffen.