Gastgewerbe: Verkauf von Geschenkartikeln

GewO 1994 idF vor I 2013/85: § 111

Die verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte ist unbestritten eine Verkaufsstelle iSd § 1 Abs 1 Öffnungszeitengesetz 2003 (“für den Kleinverkauf von Waren bestimmte Betriebseinrichtungen (Läden und sonstige Verkaufsstellen)“). In derselben Betriebsstätte wurde ein gastgewerblicher Betrieb aufgenommen (in der Betriebsart eines Buffets), und zwar vor dem Stichtag der GewO-Novelle 2013, BGBl I 2013/85, sodass § 111 Abs 4 Z 4 GewO 1994 idF BGBl I 2013/85 noch nicht anzuwenden ist und fallbezogen beim Warenverkauf der Charakter des Betriebes als Gastgewerbebetrieb nicht gewahrt bleiben musste (vgl VwGH 7. 6. 2017, Ra 2016/11/0063).

Dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren liegt als Tatvorworf eine Überschreitung des Öffnungszeitengesetzes 2003 im Hinblick auf das Handelsgewerbe, das in derselben Betriebsstätte parallel ausgeübt wird; dieser Tatbestand wird nach dem festgestellten Sachverhalt auch erfüllt. Strittig ist nun aber va, ob die spezielle Nebenberechtigung (Verkaufsberechtigung) für das Gastgewerbe gem § 111 Abs 4 Z 4 GewO 1994 idF vor I 2013/85 den Verkauf der diversen Waren auch an einem Sonntag deckt (vgl dazu § 2 Z 2 Öffnungszeitengesetz 2003). Dazu hält der VwGH fest, dass diese Nebenberechtigung nicht unbeschränkt ist und nur hinsichtlich der taxativ aufgezählten Warengruppen zusteht. Darunter fallen – hier relevant – nur Lebensmittel, die der jeweils konkrete Gastgewerbebetrieb zur Zubereitung der von ihm angebotenen Speisen verwendet (und nicht alle Lebensmittel, die in irgendeinem gastgewerblichen Betrieb verwendet werden könnten). Auch unter die Ausnahme betr „halbfertige Speisen“ fallen – schon begrifflich – nur zumindest teilweise zum Verzehr als Mahlzeit vorbereitete Lebensmittel (und nicht rohe Grundnahrungsmittel in ihrer handelsüblichen Form). Unter den Begriff „Geschenkartikel“ sind weiters Warenartikel zu subsumieren, die sich entweder besonders zum Schenken eignen oder zum Verschenken hergestellt bzw angeboten werden (und nicht schlicht alles, „was verschenkt werden könne“).

VwGH 5. 10. 2021, Ra 2020/11/0077

Entscheidung

§ 111 Abs 4 Z 4 lit a GewO 1994 aF nennt ua „die von ihnen verwendeten Lebensmittel“. Diesem Wortlaut zufolge sind darunter die Lebensmittel zu verstehen, die der jeweils konkrete Gastgewerbebetrieb zur Zubereitung der von ihm angebotenen Speisen verwendet. Die hier gewünschte weite Auslegung, dass alle Waren umfasst seien, die „ihrer Art nach“ - und damit schlechthin grundsätzlich - geeignet sind, in der Gastronomie verwendet zu werden, würde dagegen jegliche Unterscheidung zwischen allgemeinem Lebensmittelhandel und gastgewerblichem Nebenrecht aufheben. Letztlich ist nämlich jedes Lebensmittel „seiner Art nach“ dazu geeignet, in irgendeinem gastgewerblichen Betrieb verwendet zu werden. Es kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden, dass er den Gastgewerbetreibenden den Lebensmittelhandel insgesamt freistellen wollte, zumal dies wohl zu einer unsachlichen Differenzierung zwischen Verkaufsstellen iSd Öffnungszeitengesetzes 2003 und Gastgewerbebetrieben mit Verkaufsstellen führen würde.

Unter den Begriff „Geschenkartikel“ gem § 111 Abs 4 Z 4 lit c GewO 1994 aF sind Warenartikel zu subsumieren, die – dem allgemeinen Verständnis dieses Wortes zufolge – sich entweder besonders zum Schenken eignen oder zum Verschenken hergestellt bzw angeboten werden. Dem Gesetzgeber den Willen zu unterstellen, dass unter Geschenkartikel schlicht alles zu verstehen sei, „was verschenkt werden könne“, ist von der Hand zu weisen, weil ein solches Verständnis zu keinerlei Abgrenzung von Warenangeboten führen würde.