Suchtgifthandel – Mitangeklagte; Grenzmengen

SGV: § 1

SMG: § 27, § 28a, § 28b

Die vorschriftswidrige Weitergabe von Suchtgift an andere Personen ist kein „Überlassen“ von Suchtgift (§ 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG), wenn diese Personen zuvor schon zumindest (Mit-)Gewahrsam an diesem Suchtgift erlangt und in weiterer Folge auch nicht aufgegeben haben. Der Gewahrsamsbegriff iZm dem Überlassen von Suchtgift ist in gleicher Weise auszulegen, wie jener bei den Vermögensdelikten. Er knüpft als faktisch-normativer Begriff an die mit Herrschaftswillen verbundene tatsächliche Sachherrschaft an. Das solcherart angesprochene Verhältnis erfordert keine greifbare Nähe zur Sache. Vielmehr reicht auch jede Form eines sogenannten gelockerten Gewahrsams iS einer sozialen Zuordnung eines Gegenstands zu einer Person. Diese im Gewahrsam befindliche Sache muss auch bei fehlender körperlicher Anwesenheit des Gewahrsamsträgers diesem kraft sozialer Zuschreibungsmomente zuordenbar sein. An Sachen, die jemand zurücklässt und dort wieder an sich nimmt, bleibt ein Mitgewahrsam auch dann bestehen, wenn ein anderer zwischenzeitig Zugriff auf diese Sache hat.

OGH 23. 8. 2018, 12 Os 78/18i

Entscheidung

Im vorliegenden Fall hatte der Erstangeklagte offensichtlich Suchtgift beim Zweitangeklagten versteckt und in Teilmengen wieder abgeholt. Feststellungen dazu, dass er daran keinen Mitgewahrsam behielt, fehlten jedoch, wären jedoch Voraussetzung für den Schuldspruch des Zweitangeklagten wegen des Überlassens von Suchtgift an den Erstangeklagten gewesen.

Da die Generalprokuratur hier weiters Konstatierungsdefizite betreffend die Suchtgiftmenge aufgezeigt hatte, gab der OGH auch diesbezüglich für den zweiten Rechtsgang einige Hinweise:

Suchtgiftmengen mehrerer einzelner Tathandlungen, die für sich alleine die Grenzmenge (§ 28b SMG) nicht erreichen, sind (nur) bei Additionsvorsatz zusammenzurechnen, also wenn der (zumindest bedingte) Vorsatz des Täters von vornherein jeweils auch den an die bewusst kontinuierliche Begehung geknüpften Additionseffekt mitumfasst.

Bezugspunkt des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 SMG ist „eine die Grenzmenge (§ 28b) übersteigende Menge“. Dass das Wort „übersteigend“ keine Begrenzung nach oben zulässt und das Wort „eine“ nicht als Zahlwort verstanden werden kann, hat der OGH bereits ausgesprochen (12 Os 21/17f [verstärkter Senat], Rechtsnews 24530).

Dazu stellt der OGH nun weiters klar, dass das Überlassen (geringer) Suchtgiftquanten bei Additionsvorsatz nicht gesondert als Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gem § 27 Abs 1 achter Fall SMG anzusehen ist, wenn die Gesamtmenge über die Grenzmenge (§ 28b SMG) hinausgeht, sondern als Vergehen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (Strafdrohung: Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren).

Übersteigt die Gesamtmenge des Suchtgifts allerdings sogar das Fünfzehnfache der Grenzmenge („große Menge“), hat keine gesonderte Subsumtion unter § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG zu erfolgen, sondern es liegt ein Fall des § 28a Abs 2 Z 3 SMG vor (Strafdrohung: Freiheitsstrafe von einem bis zu 10 Jahren).

Im Übrigen reicht es nicht aus, die Menge von Suchtgift unter Hinzufügung der Bezeichnung „in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge“ zu nennen, ohne Feststellungen über die Beschaffenheit dieses Suchtmittels zu treffen; nur solche Feststellungen erlauben nämlich eine verlässliche Beurteilung, ob tatsächlich eine große Menge iSd § 28b SMG iVm § 1 der Suchtgift-Grenzmengenverordnung in Verkehr gesetzt wurde.