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Besprechung der OGH-E 17 Ob 5/19p
In einer jüngst ergangenen E (2. 5. 2019, 17 Ob 5/19p)1 hat sich der OGH zum ersten Mal mit der Frage der Einlagenrückgewähr beim Cash Pooling beschäftigt. Obwohl dem vom OGH zu entscheidenden Fall ein fiktives Cash Pooling zugrunde lag, bei dem zwischen den am Cash Pool beteiligten Gesellschaften kein tatsächlicher Liquiditätstransfer stattfindet, äußerte sich der OGH allgemein zur Zulässigkeit des Cash Pooling aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht. Der folgende Beitrag widmet sich dieser E und beleuchtet deren Bedeutung für die Praxis.
Der OGH hält in Übereinstimmung mit der hM wenig überraschend fest, dass für Zahlungsvorgänge im Cash Pool die allgemeinen kapitalerhaltungsrechtlichen Grundsätze für konzerninterne Darlehen bzw Sicherheitenbestellungen gelten. Dabei spielt nach Ansicht des OGH insb die betriebliche Rechtfertigung eine entscheidende Rolle, wobei diese bei einem Cash Pool nach Ansicht des OGH zumindest dem Grunde nach nahezuliegen scheint. Weiters dürfen die Pool-Gesellschaften kein existenzgefährdendes Risiko eingehen, wenn sie den teilnehmenden Banken oder auch den Pool-Gesellschaften Sicherheiten gewähren.
Für die Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliegt, ist nicht allein auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen. Ein derartiger Verstoß kann sich auch aus einer nach Vertragsabschluss nachteiligen Entwicklung der Vermögens- und Liquiditätslage insb der Pool-Leiterin ergeben. Daher müssten sich nach Ansicht des OGH die am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaften Einsichts-, Informations- und Kündigungsrechte einräumen lassen um auf nachteilige Veränderungen entsprechend reagieren zu können.
Einen besonderen Stellenwert bei der Beurteilung der Frage, ob diese vertraglich eingeräumten (und kapitalerhaltungsrechtlich notwendigen) Rechte ausreichend sind, haben nach Ansicht des OGH interne Weisungen der Muttergesellschaft gegenüber den am Cash Pool teilnehmenden (mit solchen Rechten ausgestatteten) Tochtergesellschaften. Das Weisungsrecht könne nach Ansicht des OGH Rechte der Tochtergesellschaft aushebeln und damit einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr begründen.
Schließlich befasst sich der OGH mit der Frage, ob und wann sich einem Dritten (im konkreten Fall einer Bank) ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr aufdrängen muss, wodurch weitere Prüfpflichten des Dritten entstehen könnten und allenfalls die Unwirksamkeit des zwischen Gesellschaft und Gesellschafter verbotenen Rechtsgeschäfts auch auf den Dritten durchschlagen könnte.
Cash Pooling ist eine Form des konzerninternen Cash Managements, die sich mit der Planung, Disposition und Kontrolle der Liquidität innerhalb eines Konzerns befasst und damit letztlich der Konzernfinanzierung dient.2 Primär dient das Cash Pooling der effizienten Liquiditätsverteilung im Konzern. Hierzu wird für jede am Cash Pool teilnehmende Gesellschaft bei derselben Bank ein separates Pool-Konto errichtet, welches auch als Zahlungsverkehrskonto der Pool-Gesellschaften dienen kann. Jene Pool-Gesellschaften, deren Pool-Konten einen Habensaldo (Liquiditätsüberschuss) aufweisen, führen ihre liquiden Mittel als Darlehen auf ein zentrales Konto der Pool-Leiterin ("Master Company", idR die Konzernobergesellschaft oder eine konzerneigene Finanzierungsgesellschaft) ab, die wiederum alle bei ihr zusammengeführten Mittel zur Deckung etwaiger Sollsalden anderer Pool-Gesellschaften (ebenfalls in Form von Darlehen) verwendet.3 Der Liquiditätstransfer erfolgt idR tag- und valutagleich zum Ende eines jeden Geschäftstages.4
Je nachdem, ob im Zuge des Cash Pools tatsächlich ein Liquiditätstransfer erfolgt oder nicht, wird zwischen effektivem und fiktivem (auch "virtuellem" oder "notional") Cash Pooling unterschieden. Während beim effektivem Cash Pooling tatsächlich ein Liquiditätstransfer zwischen den Pool-Konten und dem zentralen Konto der Pool-Leiterin erfolgt, werden beim fiktiven Cash Pooling die Haben- und Sollsalden der Pool-Konten bloß rechnerisch auf dem zentralen Konto zusammengeführt und der so errechnete fiktive Gesamtsaldo als Grundlage für Zinsbemessungen herangezogen. Ein tatsächlicher Liquiditätstransfer findet beim fiktiven Cash Pool somit nicht statt. Das fiktive Cash Pooling dient damit nicht der Liquiditätsversorgung im Konzern, sondern der Zinsoptimierung. Die Zusammenführung der Liquidität beim effektiven Cash Pooling auf dem zentralen Konto des Pool-Leiters führt dazu, dass aus der Sicht der beteiligten Bank ausschließlich
ein Ausfallsrisiko in Bezug auf das Zentralkonto bzw den mit diesem bestehenden Kontokorrentsaldo besteht, welches sich die Bank idR durch persönliche (Schuldübernahmen, Bürgschaften) oder dingliche Sicherheiten (Pfandrechte an Forderungen etc) absichern lässt (Haftungsverbund).5 Beim fiktiven Cash Pooling werden die Pool-Konten nicht in periodischen Abständen auf null gestellt bzw ausgeglichen, sondern können auch einen Sollsaldo aufweisen. Auch hier sichern sich die Banken durch Sicherheiten (insb Verpfändung von Habensalden) idR aller am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaften ab.6
Die Teilnahme am Cash Pool bringt den teilnehmenden Gesellschaften nicht nur Vorteile (Liquiditätsversorgung beim effektiven Cash Pool, Zinsvorteile, Maximierung der Erlöse aus Veranlagungen), sondern auch gewisse Risiken. Einerseits besteht beim effektiven Cash Pooling das Ausfallsrisiko der an die Pool-Leiterin als Darlehen abgeführten Mittel, andererseits besteht sowohl beim effektiven als auch beim fiktivem Cash Pooling ein Haftungsrisiko im Hinblick auf die der Bank gewährten Sicherheiten. Die Sicherheiten gewährenden Gesellschaften haften somit für fremde Kredite, nämlich jene der anderen Pool-Gesellschaften oder jene der Pool-Leiterin.7
Österr Kapitalgesellschaften dürfen Geschäftsbeziehungen mit ihren Gesellschaftern nur dann eingehen, wenn damit keine verdeckte Einlagenrückgewähr iSd § 82 GmbHG bzw § 52 AktG vorgenommen wird. Beim (unmittelbaren oder mittelbaren) Leistungsaustausch zwischen der Gesellschaft und ihrem Gesellschafter wird gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr dann verstoßen, wenn der Leistung der Gesellschaft keine gleichwertige Gegenleistung des Gesellschafters gegenübersteht (Unzulässigkeit der Höhe nach).8 Liegt ein solches objektives Missverhältnis vor, wird vermutet, dass das Geschäft gerade wegen der Gesellschaftereigenschaft des Gesellschafters (sog causa societatis) und damit entgegen dem Verbot der Einlagenrückgewähr abgeschlossen wurde. Diese Vermutung kann widerlegt werden, wenn der Beweis erbracht wird, dass dasselbe Geschäft zu den gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter geschlossen worden wäre (sog Dritt- oder Fremdvergleich).9 Die Vermutung der causa societatis und damit des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr wird nach der (im Schrifttum kritisierten) Rsp des OGH auch dann angenommen, wenn die Gesellschaft das konkrete Geschäft mit dem Gesellschafter zu angemessenen Konditionen (Wertäquivalenz) abgeschlossen hat, die Gesellschaft ein derartiges Geschäft als solches jedoch nicht mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte (Unzulässigkeit dem Grunde nach).10 Die Geschäftsführung der Gesellschaft und der Gesellschafter haben sich nach der Rsp des OGH beim Abschluss eines Geschäfts stets folgende zwei Fragen zu stellen:
| (i) | Hätte die Gesellschaft das Geschäft als solches auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen (Fremdvergleich dem Grunde nach)? |
| (ii) | Hätte die Gesellschaft das Geschäft zu denselben Konditionen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen (Fremdvergleich der Höhe nach)? |
Ist nur eine dieser Fragen zu verneinen oder deren Beantwortung mangels Fremdvergleichseignung des konkreten Geschäfts nicht möglich, liegt iSd Rsp des OGH eine verbotene Einlagenrückgewähr vor, wenn keine betriebliche Rechtfertigung für das Geschäft als solches oder für die Konditionen des Geschäfts vorliegt.11 Die betriebliche Rechtfertigung ist anhand der Maßfigur eines sorgfältig handelnden Geschäftsführers zu beurteilen,12 wobei eine Ex-ante-Beurteilung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu erfolgen hat.
Da Cash Pool-Vereinbarungen mit Dritten nicht abgeschlossen werden, geht der Fremdvergleich ins Leere.13 Dies stellte der OGH in der jüngsten E (die Vorinstanzen korrigierend) richtigerweise auch für das fiktive Cash Pooling fest.14 Die Vermutung der causa societatis und damit der verbotenen Einlagenrückgewähr kann nur mithilfe einer betrieblichen Rechtfertigung widerlegt werden.15 Wie die Konzernpraxis zeigt, sind Cash Pool-Vereinbarungen als Teil eines effizienten Cash Managements wegen ihrer Vorteile für den gesamten Konzern, aber auch für die einzelnen Gesellschaften nicht mehr wegzudenken. Dies erkennt auch
der OGH, indem er festhält, dass bei Cash Pool-Vereinbarungen die betriebliche Rechtfertigung naheliegt.16 UE ist die betriebliche Rechtfertigung für die Teilnahme am Cash Pool (insb am fiktiven Cash Pool) dem Grunde nach zu vermuten.17 Kapitalerhaltungsrechtliche Themen treten daher primär bei der Ausgestaltung des Cash Pools bzw den vereinbarten Konditionen auf. Dieser Ansicht folgt offenbar auch der OGH, wenn er festhält, dass im Vordergrund der kapitalerhaltungsrechtlichen Prüfung die Frage nach der betrieblichen Rechtfertigung der Vereinbarung (und eben nicht die Teilnahme am Cash Pooling) steht.18 Außerdem folgt der OGH richtigerweise jener Lehrmeinung, nach der fiktives Cash Pooling zwar aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht weniger problematisch ist als effektives Cash Pooling, aber unter bestimmten Umständen trotz fehlenden Zahlungsflusses, etwa wegen nachteiliger (Zins-)Konditionen, dennoch ein Verstoß gegen § 82 GmbHG vorliegen könne.19 Die Zinsverteilung ist uE grds schon dann gerechtfertigt, wenn der jeweiligen Pool-Gesellschaft zumindest jene Zinsen zukommen, die sie auch bei eigenständiger Veranlagung erlangt hätte, weil das Kapitalerhaltungsrecht bloß eine Benachteiligung bzw Gefährdung der Gläubiger verhindern und nicht eine Bevorteilung der Gesellschaft (zulasten ihrer Gesellschafter) bewirken soll.20 In die Beurteilung, ob eine betriebliche Rechtfertigung (insb beim fiktiven Cash Pooling) vorliegt, sollten auch das aktuelle Zinsniveau (insb vor dem Hintergrund negativer Zinsen für liquiditätsstarke Gesellschaften) sowie die gesamtwirtschaftlichen Rahmenbedingungen einfließen.21
Der OGH sieht aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht das Hauptproblem in der Bestellung von Sicherheiten. In Pkt 2.5 und 2.8 der E 17 Ob 5/19p hält er wie folgt fest: "Problematisch ist [...] jedenfalls die Übernahme eines Ausfallsrisikos . Ein derartiges Risiko hat die Schuldnerin hier dadurch übernommen, dass sie als Sicherheit für die Zahlung der Verbindlichkeiten (sämtlicher Teilnehmer) ihre gegenwärtigen und künftigen Forderungen an die Bekl verpfändete, die aus oder iZm den Konten entstehen [...]. Die Schuldnerin war im Innenverhältnis an die Weisung der Muttergesellschaft gebunden, den Liquiditätsüberschuss dem Cash Pool zur Verfügung zu stellen. Die ihr im Cash Pooling-Vertrag eingeräumte Möglichkeit, Beträge vom Teilnehmerkonto zu entnehmen bzw auf ein lokales Konto umzubuchen, wurde dadurch unterlaufen. Sie besicherte somit mit ihrem Guthaben, über das sie nur nach Weisung der Muttergesellschaft verfügen durfte, in Wahrheit den Gesamtsaldo. Das ist nach einigen Literaturmeinungen jedenfalls unzulässig (vgl Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 133 mwN)."
In diesem Punkt ist dem OGH nur eingeschränkt zu folgen. Andernfalls würde nahezu jedes Cash Pooling eine verbotene Einlagenrückgewähr bedeuten, weil idR alle Pool-Gesellschaften gegenüber den am Cash Pool teilnehmenden Banken wechselseitig den Gesamtsaldo besichern (Haftungsverbund); dies kann in dieser Allgemeinheit daher nicht richtig sein.
Die vom OGH zitierten Literaturstellen beziehen sich auf effektive Cash Pools, bei denen tatsächlich ein Liquiditätstransfer stattfindet. Abgesehen davon lässt sich die dortige Wertung auf den vorliegenden Fall uE nicht übertragen. Nach den vom OGH zitierten Stellen ist die Sicherung eines Gesamtsaldos bei genauer Betrachtung nicht per se unzulässig. Vielmehr ist dies (mangels betrieblicher Rechtfertigung) nur dann der Fall, wenn die einen fremden Kredit (hier Gesamtsaldo) besichernde Gesellschaft aus der Besicherung keinen Vorteil zieht.22 Dies sei nach Bauer/Zehetner (auf die sich die vom OGH zitierte Literaturstelle [Foglar-Deinhardstein] bezieht) bspw der Fall, wenn die besichernde Gesellschaft (offenbar stets) über einen Liquiditätsüberschuss verfügt und sie damit mangels Liquiditätsbedarfs weder Mittel aus dem Cash Pool erhält noch der besicherte Kredit ihr zufließt, sie letztlich also ausschließlich fremde Verbindlichkeiten besichert.23 Dem fiktiven Cash Pool ist wesensimmanent, dass die Sicherheiten gewährenden Gesellschaften aus dem Cash Pool keine Mittel erhalten; den zitierten Stellen folgend wäre jede Sicherheitenbestellung im fiktiven Cash Pooling unzulässig.
Die Sicherheitenbestellung ist uE nur dann unzulässig, wenn es an einer betriebliche Rechtfertigung fehlt.24 Die betriebliche Rechtfertigung ist unabhängig davon erforderlich, ob die Sicherheit der Höhe nach jenem Betrag entspricht, den die besichernde Gesellschaft aus dem Cash Pool erhält oder ob sie
darüber liegt.25 Es ist jedoch auch hier nicht danach zu fragen, ob auch ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer die Sicherheit auch gegenüber einem Dritten abgegeben hätte, weil fiktive Cash Pooling-Vereinbarungen (in deren Rahmen die Sicherheiten gewährt werden) mit Konzernfremden nicht abgeschlossen werden.26 Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die aus der Teilnahme am Cash Pool resultierenden Vorteile, wie insb Kosteneinsparungen, Zinsvorteile,27 Verbesserung der Bilanzkennzahlen, Liquiditätsversorgung28 (Eigeninteressen der Gesellschaft) die (nicht existenzbedrohenden) Risiken der Sicherheitenbestellung (also das Ausfallsrisiko) aufwiegen,29 wobei für die Beurteilung des Ausfallsrisikos insb der Bonität der am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaften eine wesentliche Bedeutung zukommt. Der Vorteil der gegenseitigen Besicherung der am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaft ist uE darin zu sehen, dass durch den Haftungsverbund die Kreditfähigkeit jedes einzelnen Mitgliedes steigt und dadurch die Inanspruchnahme höherer Kreditrahmen zu günstigeren Zinsen ermöglicht wird (Steigerung der Kreditfähigkeit und Zinsoptimierung).30 Dies fördert letztlich auch die Liquiditätsbeschaffung, wie der vom OGH in der besprochenen E behandelte Fall auch zeigt. Denn hier ist die Tochtergesellschaft (Schuldnerin) dem fiktiven Cash Pool beigetreten, weil sie sich rasche und günstige Liquiditätsbeschaffung erhoffte, was laut den gerichtlichen Feststellungen auch eintrat.
Der bloße Hinweis auf ein allgemeines Insolvenzrisiko kann die betriebliche Rechtfertigung nicht entkräften.31 Diese wäre bei einer Sicherheitenbestellung nach der Rsp des OGH jedoch zu verneinen, wenn ein gewissenhafter Geschäftsführer den Haftungsfall als "geradezu wahrscheinlich" eingeschätzt hat und in der Haftungsübernahme ein besonderes (allenfalls existenzbedrohendes) Risiko läge.32 In diese Wahrscheinlichkeitsprognose und Risikobeurteilung hat uE auch die Wahrscheinlichkeit der Durchsetzbarkeit des Regressanspruches gegenüber dem Gesellschafter einzufließen, kann doch ein Haftungsfall allein bei voraussichtlicher Einbringlichkeit des Regressanspruchs kapitalerhaltungsrechtlich nicht bedenklich sein.33 Hier hat uE die Beurteilung der kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit des (fiktiven) Cash Pooling anzusetzen. Wiegen die Vorteile der Teilnahme am Cash Pooling den Nachteil eines möglichen Forderungsausfalls auf und ist der Forderungsausfall (insb auch wegen der Bonität der Mutter-/Schwestergesellschaft) nicht existenzbedrohend, so wird die Sicherheitenbestellung idR im Interesse der Gesellschaft liegen (betrieblich gerechtfertigt sein), selbst dann, wenn ein Gesamtsaldo besichert wurde.34
Der OGH ging in der jüngsten E zwar auf diese Thematik ein,35 ließ sie dann bei der anschließenden Äußerung seiner Bedenken aber außer Acht. Vielmehr sprach er aus, dass ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr in der (gemeint ist wohl: gesellschaftsrechtlich begründeten) internen Bindung der Schuldnerin an Weisungen der Muttergesellschaft begründet sei, den Liquiditätsüberschuss dem Cash Pool zur Verfügung zu stellen, wodurch ihr die Möglichkeit genommen wurde, über ihre liquiden Mittel zu verfügen, und wodurch sie die Haftung für den Gesamtsaldo übernahm; die Übernahme der Haftung für den Gesamtsaldo sei jedenfalls unzulässig. Außerdem sei aufgrund der internen Weisungen der Muttergesellschaft naheliegend, dass der Tochtergesellschaft das vertraglich eingeräumte Kündigungsrecht entzogen wurde. Diese Argumente würden offenbar gegen die betriebliche Rechtfertigung sprechen. Dem ist uE nicht zu folgen, sofern der OGH auf die gesellschaftsrechtliche Bindung (iSd § 20 GmbHG) der Schuldnerin an Weisungen der Mutter abstellt. Die bloße gesellschaftsrechtliche Bindung der Tochtergesellschaft an Weisungen der Muttergesellschaft kann uE nicht die Unwirksamkeit von Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern begründen. Solche Weisungen wären nichtig und für die Tochtergesellschaft somit nicht bindend.36 Erst die tatsächliche Umsetzung der Weisung kann eine verbotene Einlagenrückgewähr begründen. UE ändert sich an dieser Beurteilung auch nichts, wenn es sich im konkreten Fall um eine vertragliche (interne) Weisung handelt, zumal dieser im Hinblick auf § 20 GmbHG bloß gesetzeswiedergebende Wirkung zukäme.
Der OGH betont zu Recht, dass bei der Beurteilung der kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit von Cash Pooling-Vereinbarungen auch darauf abzustellen ist, ob sich die Pool-Gesellschaften Einsichts- und Informationsrechte sowie eine Kündigungs-
möglichkeit vorbehalten haben.37 Diese sind idR erforderlich, um auf wirtschaftliche Verschlechterungen der Pool-Gesellschaften reagieren zu können, andernfalls bereits beim Vertragsabschluss die Gefahr eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr droht,38 wobei bei der Beurteilung der Notwendigkeit der Einräumung dieser Behelfe stets (ex ante) auf die Maßfigur eines ordentlichen Geschäftsführers abzustellen ist.39 Nach Ansicht des OGH dürfen diese Behelfe aber nicht durch interne Weisungen der Muttergesellschaft ausgehebelt werden.40 Ferner wäre es nach Ansicht des OGH kapitalerhaltungsrechtlich bedenklich, wenn für die österr Poolgesellschaft die mit der Sicherheitenbestellung übernommenen Gefahren schon bei Vertragsabschluss als existenzbedrohendes Risiko einzuschätzen wären.41 Der OGH folgt hiermit der bisherigen Rsp sowie der hM in Bezug auf Sicherheitenbestellungen im Konzern.42
Der OGH beurteilt die Frage nach der kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit der konkreten Cash Pool-Vereinbarung letztlich nicht abschließend, weil es im konkreten Fall um deren Zulässigkeit aus der Sicht der bekl Bank ging. Die abstrakten Ausführungen des OGH zum Kapitalerhaltungsrecht wären als obiter dictum nicht erforderlich gewesen; wertvoll sind sie (auch für effektives Cash Pooling) allemal.
Der OGH verneint den Anspruch des Insolvenzverwalters gegenüber der bekl Bank mit der Begründung, dass die Bank als Dritter nicht Normadressat des Verbots des Einlagenrückgewähr sei (dies seien nur die Gesellschaft und ihre Gesellschafter). Ein gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßendes Rechtsgeschäft (= Missbrauch der Vertretungsmacht) sei gegenüber einem Dritten nur dann ungültig, wenn sich dem Dritten der Verdacht eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückwähr auf Ebene Gesellschaft-Gesellschafter "geradezu aufdrängen" musste. Nur dort, wo sich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückwähr einem Dritten ex ante aufdrängt und die Unkenntnis des Verstoßes demnach auf grober Fahrlässigkeit beruhe, spricht der OGH diesen Personen die Schutzwürdigkeit ab und schlägt der Verstoß auch auf das Geschäft mit dem Dritten durch.43 Bei sich aufdrängenden Verstößen besteht hinsichtlich des möglichen Verstoßes eine Erkundigungs- und Prüfpflicht des Dritten. Der OGH folgte damit der bisherigen Rsp44 und hL.45 Im vorliegenden Fall musste sich nach Ansicht des OGH der Bank ein Verdacht des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht aufdrängen, weil beim Cash Pooling - anders als bei Besicherung von Finanzierungen für Anteilskäufe - für die Bank eine betriebliche Rechtfertigung naheliegt, jedenfalls aber nicht auszuschließen ist.46 Ferner komme der Bank zugute, dass Rsp des OGH zum Cash Pooling fehle und weder in der Rsp noch in der Lit die generelle Unzulässigkeit einer Sicherheitenbestellung der Gesellschaft für den Gesellschafter bestehe.47 Wesentlich sei, dass nicht festgestellt werden konnte, ob die Bank Kenntnis von internen Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin und der Muttergesellschaft hatte oder nicht. Die Bank konnte somit davon ausgehen, dass die Schuldnerin die mit der Bank abgeschlossene Cash Pooling-Vereinbarung jederzeit kündigen und über ihre Konten frei verfügen konnte.
Dem OGH ist in diesem Punkt zuzustimmen. Wie er richtig feststellt, ist aus der Sicht der Banken die Gewährung einer Sicherheit durch die Gesellschaft für ein von der Bank dem Gesellschafter finanzierten Anteilskauf anders zu beurteilen als die Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung im Cash Pooling. Während sich der Bank beim Anteilskauf schon vorweg die Frage nach der kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit bzw dem Interesse der Gesellschaft an einer solchen Sicherheitenbestellung aufdrängen muss (Anfangsverdacht), ist dies beim Cash Pooling wegen dessen wirtschaftlicher Bedeutung im Konzern anders zu beurteilen. Nach Ansicht des OGH ist grds völlig zu Recht davon auszugehen, dass Cash Pooling grds im Interesse der beteiligten Pool-Gesellschaften liegt. Cash Pooling stellt somit iSd bisherigen Judikaturlinie dem Grunde nach keinen Verdachtsfall dar, der eine Erkundigungspflicht auslöst.48 Anderes gilt hingegen dann, wenn der Bank die Einzelheiten des Cash Pooling zwischen Gesellschaft und Gesellschafter bekannt sind und sich daraus Verdachtsmomente ergeben (s dazu noch gleich unten).49
Banken sind vor diesem Hintergrund gut beraten, neben der mit ihr abgeschlossenen Cash Pool-Vereinbarung und der für den Abschluss notwendigen Unterlagen und Auskünfte (insb für die Prüfung der Bonität) keine weitere Informationen zu verlangen (insb solche betreffend die Vereinbarung zwischen den am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaften), um zu verhindern, dass ihnen Informationen bekannt werden, die Zweifel an der ka-
pitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit des Cash Pools hervorrufen könnten.
Was gilt aber, wenn der Bank offengelegte Cash Pooling-Vereinbarungen für eine österr Kapitalgesellschaft offensichtlich nachteilig erscheinen, weil zB eine offenkundig nachteilige Zinsverteilung vereinbart wird? Löst dies eine Erkundigungs- und Prüfpflicht des Dritten (in diesem Fall der Bank) aus? Nach der vom OGH in der E 17 Ob 5/19p vertretenen Ansicht kann sich ein (die Erkundigungs- und Prüfpflicht auslösender) Verdacht des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht aufdrängen, wenn es in der Lit und Rsp an einer klar geäußerten Rechtsansicht zur Zu-/Unzulässigkeit des Abschlusses eines bestimmten Rechtsgeschäfts (aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht) fehlt.
Der OGH scheint damit von der in der Kneisz I-E50 vertretenen Rechtsansicht abzugehen, in der er die Haftung einer Bank zu bis dato hg nicht geklärten Fragen der Einlagenrückgewähr bejahte; gleichzeitig scheint er (zumindest im Ansatz) zur vor der Kneisz I-E vertretenen liberalen Ansicht zurückzukehren und diese fortzuentwickeln. So vertrat der OGH vor der Kneisz I-E die Rechtsansicht, dass Dritten mangels Rsp zu einem gleichgelagerten Fall kein Vorwurf der Unkenntnis eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemacht werden könne, und dass selbst die Vernachlässigung "bereits vorliegender Lehre" keine grobe Fahrlässigkeit am Nichterkennen eines (allfälligen) Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zu begründen vermag.51
In der E 17 Ob 5/19p scheint der OGH nun Literaturmeinungen bei der Beurteilung der groben Fahrlässigkeit doch eine gewisse Bedeutung beizumessen.52 Ob er damit vereinzelte oder nur herrschende (oder sogar einhellige) Literaturmeinungen erfasst haben will, lässt er offen. UE ist der Ansicht des OGH in der E 17 Ob 5/19p grds zuzustimmen. Solange es zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (ex ante) keine klare Rsp und keine Literaturmeinung zur kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit eines konkreten Rechtsgeschäfts zwischen Gesellschaft und Gesellschafter gibt, kann sich dem Dritten der Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr auch nicht aufdrängen. Es fehlt dann am subjektiven Vorwurf der qualifizierten (grob fahrlässigen) Unkenntnis des Verstoßes. Hg Rsp ist stets zu beachten. Fraglich ist jedoch, wie mit einer Rechtsfrage umzugehen ist, zu der es zwar keine Rsp, aber (vereinzelte oder herrschende) Literaturmeinung(en) gibt. Die Vernachlässigung der herrschenden Literaturmeinung ist uE dann subjektiv vorwerfbar, wenn sich diese zu einem gleichgelagerten Fall (bzw der diesem zugrunde liegenden Rechtsfrage) klar äußert und die vom Dritten vertretene gegenteilige Rechtsansicht unvertretbar (weil zB nicht fundiert)53 ist.54 Es wäre nicht einleuchtend, einen Dritten, der vor der hL die Augen verschließt und sein Handeln auch nicht auf eine fundierte gegenteilige Rechtsansicht stützt, als schutzwürdig zu sehen. Umgekehrt kann einem Drittem kein Vorwurf gemacht werden, wenn die hL im konkreten Fall einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verneint und der Dritte darauf vertraut. Vereinzelte Meinungen, die in der Lit keine überwiegende Akzeptanz gefunden haben, können uE vernachlässigt werden.
| - | Auf Zahlungsvorgänge im Cash Pool sind die allgemeinen kapitalerhaltungsrechtlichen Grundsätze für konzerninterne Darlehen und Sicherheiten anzuwenden. |
| - | Beim Cash Pooling scheidet ein Fremdvergleich aus. Abzustellen ist darauf, ob die Teilnahmen am Cash Pooling betrieblich gerechtfertigt ist. |
| - | Cash Pooling ist dem Grunde nach betrieblich gerechtfertigt und stellt daher an sich keinen die Erkundungs- und Prüfpflicht durch Banken auslösenden Anfangsverdacht dar. |
| - | Die Haftung für einen Gesamtsaldo beim Cash Pooling könnte aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht nach Ansicht des OGH unzulässig sein. UE ist hier eine differenzierte Betrachtung geboten und auf die Relation zwischen den Vorteilen aus dem Cash Pooling und den Risiken der Sicherheitenbestellung abzustellen. |
| - | Existenzgefährdende Haftungsübernahmen für die Muttergesellschaft und andere Pool-Gesellschaften sind unzulässig. |
| - | Weisungen der Muttergesellschaft gegenüber der Pool-Gesellschaft können nach Ansicht des OGH eine betriebliche Rechtfertigung entkräften. UE ist dem nicht zu folgen, weil Weisungen der Muttergesellschaft an ihre Tochtergesellschaft, die gegen das Kapitalerhaltungsrecht verstoßen, nicht zu befolgen und daher nicht bindend sind. Erst die Ausführung einer solchen Weisung kann bedenklich sein. |
| - | Pool-Gesellschaften sind Einsichts- und Informationsrechte sowie entsprechende Kündigungsrechte einzuräumen. Be- Einlagenrückgewähr beim (fiktiven) Cash Pooling - Anfang Seite 457 stehende Cash Pooling-Vereinbarungen sind insb im Hinblick auf diese Behelfe zu prüfen und allenfalls (soweit gesetzlich zulässig) zu ändern/anzupassen. |
| - | Bei Fehlen einer klaren Rsp zu einem (gleichgelagerten) Fall im Zeitpunkt des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts zwischen Gesellschaft und Dritten begründet eine Unkenntnis über den Verstoß des Rechtsgeschäfts gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr keine grobe Fahrlässigkeit (und damit Unwirksamkeit gegenüber) der Bank. Dies gilt uE jedoch nicht bei Vernachlässigung der hL. |
S dazu die bearbeitete E in diesem Heft, ZFR 2019/207, 480.
Obradović/Wietrzyk, Cash-Pooling im Konzern, in Haberer/Krejci, KonzernR (2016) Rz 12.3.
Obradović/Wietrzyk in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 12.3; Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG (2017) § 82 Rz 13, je mwN.
Obradović/Wietrzyk in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 12.5 mwN.
Dazu Obradović/Wietrzyk in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 12.47; Billek, Cash Pooling im Konzern (2008) 25, 135 ff; Altmeppen in MünchKomm AktG4 (2015) § 311 Rz 229, 259; Ammelung/Kaeser, Cash-Management-Systeme in Konzernen, DStR 2003, 655 (660).
Vgl Altmeppen in MünchKomm AktG4 § 311 Rz 259 (FN 349); Hentzen, Konzerninnenfinanzierung nach BGHZ 157, 72, ZGR, 480 (525); Seidel, Cash-Pooling nur noch im Vertragskonzern? DStR 2004, 1130 (1135).
Billek, Cash Pooling 137 f; Altmeppen in MünchKomm AktG4 § 311 Rz 259.
Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 87, 89 mwN.
Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG (2017) § 82 Rz 61/1 mwN.
Vgl RIS-Justiz RS0105540 [T8], zuletzt OGH 29. 8. 2017, 6 Ob 114/17h; Artmann in Artmann/Karollus, AktG I6 (2018) § 52 Rz 13; Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 87, 88; aA Zehetner, Verbot der Einlagenrückgewähr - Betriebliche Rechtfertigung stets erforderlich? GesRZ 2016, 167; Haberer, Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung im Konzern, in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 11.144; Wenger, Rolle der "betrieblichen Rechtfertigung" bei der verdeckten Einlagenrückgewähr? RWZ 2018/43 231, [235] mwN.
RIS-Justiz RS0120438, RS0105540 [T8]; Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 92; Karollus, Einlagenrückgewähr und verdeckte Gewinnausschüttung im Gesellschaftsrecht, in Leitner, Handbuch verdeckte Gewinnausschüttung2 (2014) 68 ff, 74 f.
OGH 1. 12. 2005, 6 Ob 271/05d; Doralt/Winner in MünchKomm AktG5 (2019) § 57 Rz 371; Artmann in Artmann/Karollus, AktG I6 § 52 Rz 13; Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 92; Auer in Gruber/Harrer, GmbHG2 (2018) § 82 Rz 38; s Nachweise bei Wenger, RWZ 2018/43, 233.
Obradović/Wietrzyk in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 12.96; Fellner/Rüffler, Zentrale Konzernfinanzierung und Verbot der Einlagenrückgewähr, GES 2019, 59 (64).
Vgl Obradović/Wietrzyk in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 12.96.
Voraussetzung ist allerdings, dass die Teilnahme am Cash Pool für die Gesellschaft wirtschaftlich vorteilhafter ist als die Nichtteilnahme, vgl Obradović/Wietrzyk in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 12.99. Nach Ansicht des OGH ist selbst bei nicht existenzgefährdenden Darlehen, bei marktüblichen Konditionen des Darlehens sowie bei einem vollwertigen Rückforderungsanspruch gegen den Gesellschafter (hier Betreibergesellschaft) nicht von einer Zulässigkeit auszugehen, sofern der österr GmbH aus der Darlehensgewährung (sofern es sich um betriebsnotwendige, also nicht überschüssige Mittel handelt) kein konkreter Vorteil zukommt (betriebliche Rechtsfertigung), OGH 29. 9. 2010, 7 Ob 35/10p; Artmann in Artmann/Karollus, AktG I6 § 52 Rz 19.
S auch Obradović/Wietrzyk in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 12.101 ff; Frotz, Gesellschaftsrechtliche Aspekte von Cash-Pooling-Verträgen in Österreich, in Polster, Handbuch Cash Pooling (2015) 81; Seidel, Cash-Pooling nur noch im Vertragskonzern? DStR 2004, 1134.
Zur betrieblichen Veranlassung/Rechtfertigung in der Niedrigzinsphase iZm Darlehen s Foglar-Deinhardstein, Einlagenrückgewähr: Großer Wert und kleiner Preis - Darf das sein, ecolex 2017, 1176; ders in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 111.
So Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG (2017) § 82 Rz 100; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 (2007) § 82 Rz 17a, 17c aE; zur dt Rechtslage vor MoMiG Bayer in MünchKomm AktG6 § 57 Rz 188.
Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 100.
Artmann in Artmann/Karollus, AktG I6 § 52 Rz 19/1; Auer in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 82 Rz 46; auf den sorgfältigen Geschäftsführer/Vorstand abstellend Doralt/Winner in Münchener Kommentar AktG5 § 52 Rz 384, je mwN; aA Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 112; Haberer in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 11.182, die eine betriebliche Rechtfertigung nur bei Inäquivalenz fordern.
So auch Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 101; aA möglicherweise Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 136, der nur die Besicherung eines höheren Betrags als der eigenen Verbindlichkeit gegenüber der Master Company als problematisch sieht.
Artmann in Artmann/Karollus, AktG I6 § 52 Rz 29; Obradović/Wietrzyk in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 12.96; so auch der OGH 2. 5. 2019, 17 Ob 5/19p.
Der Zinsvorteil allein reicht dabei nicht aus, vgl OGH 1. 12. 2005, 6 Ob 271/05 JBl 2008, 388 (Artmann); Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 17c.
Diese als besonders betrieblich rechtfertigend sehend wohl Doralt/Winner in Münchener Kommentar AktG5 § 52 Rz 385.
OGH 1. 12. 2005, 6 Ob 271/05d; 29. 9. 2010, 7 Ob 35/10p; Artmann in Artmann/Karollus, Akt I6 § 52 Rz 19, 29; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 17a; Doralt/Winner in Münchener Kommentar AktG5 § 52 Rz 385; Frotz in Polster, Handbuch Cash Pooling 85, je mwN; aA Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 94, die ein Aufwiegen des Ausfallsrisikos durch Vorteile (gemeint sind wohl bloße Zinsvorteile) des Cash Pools als unzulässig erachten.
Vgl Billek, Cash Pooling im Konzern 139; zur dt Rechtslage vor MoMiG Kropff im MünchKomm AktG2 (2013) § 311 Rz 191.
OGH 1. 12. 2005, 6 Ob 271/05d = Artmann, JBl 2006, 388 (392) = Karollus, ÖBA 2006/1337 (299).
OGH 1. 12. 2005, 6 Ob 271/05d = Artmann, JBl 2006, 388 (392); = Karollus, ÖBA 2006/1337 (299).
So auch Karollus in Leitner, Handbuch Verdeckte Gewinnausschüttung2 (2014) 112; so wohl auch Frotz in Polster, Handbuch Cash Pooling 85, der im Fall der Geltendmachung der Sicherheit von einem Delkredererisiko der besichernden Gesellschaft spricht.
So wohl auch der OGH 1. 12. 2005, 6 Ob 271/05d (Eigeninteresse selbst bei Ausfallsrisiko/Insolvenzrisiko ausschlaggebend).
OGH 2. 5. 2019, 17 Ob 5/19p, 2.6 und 2.7.
Vgl OGH 22. 10. 2003, 3 Ob 287/02f; Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 12.
OGH 2. 5. 2019, 17 Ob 5/19p, 2.8 lit c.
Obradović/Wietrzyk in Haberer/Krejci, KonzernR Rz 12.100; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 52 Rz 29 Frotz in Polster, Handbuch Cash Pooling (2015) 83 f mwN.
So offenbar auch Foglar-Deinhardstein, Einlagenrückgewähr: Großer Wert und kleiner Preis - Darf das sein, ecolex 2017, 1176, der auf die Notwendigkeit der Absicherung von vorsehbaren Änderungen abstellt.
S zu den Weisungen bereits oben 2.2.4.
OGH 2. 5. 2019, 17 Ob 5/19p, 2.8 lit b.
S dazu Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 101; Artmann in Artmann/Karollus, AktG I6 § 52 Rz 19, 29 je mwN.
OGH 2. 5. 2019, 17 Ob 5/19p, 3.1 ff; 5. 8. 2009, 9 Ob 25/08d.
RIS-Justiz RS0105537; RS0105536 [T4].
Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 76; Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 88; Auer in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 82 Rz 22, je mwN.
Zu Verdachtsfällen und der durch diese ausgelösten Erkundigungspflicht s OGH 29. 9. 2010, 7 Ob 35/10p; 29. 3. 2017, 6 Ob 48/17b; Artmann in Artmann/Karollus, AktG I6 (2018) § 52 Rz 75/1.
S allgemein zum Umgang mit Verdachtsmomenten auch Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 76, 154 mwN.
OGH 2. 5. 2019, 17 Ob 5/19p, 3.3 (Hervorhebungen durch die Autoren): "Im hier zu beurteilenden Fall musste sich der Bekl hingegen ein derartiger Verdacht nicht aufdränge. […] weder in der Rsp noch in der Lit [wird] die generelle Unzulässigkeit einer Sicherheitenbestellung des Gesellschafters für die Gesellschaft [Anm: hier müsste es wohl "der Gesellschaft für den Gesellschafter" heißen] vertreten." ähnlich auch schon in der E vom 14. 9. 2011, 6 Ob 29/11z (Hervorhebungen durch die Autoren): "… und dass diese Entscheidung im hier interessierenden Aspekt in der Lehre abgelehnt oder zumindest bezweifelt wurde."
Vgl zur Sachverständigenhaftung Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1299 ABGB Rz 15.
So möglicherweise auch Rüffler, Satzungsauslegende Beschlüsse, GeS 2017, 4, der die hM als vorübergehend verbindlich sieht, an der sich der Rechtsanwender orientiert; aA Rüffler/Aburumieh/Lind in Jaufer/Nunner-Krautgasser/Schummer, Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung 82; H. Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 76 aE, die nur die höchstgerichtliche Rsp als maßgeblich sehen.
