"Wrongful birth", "wrongful conception" und Art 5 UN-BRK

Eine Besprechung von 3 Ob 9/23d = Zak 2024/57, 35¹

1. OGH-Rechtsprechung als Diskriminierungnach Art 5 UN-BRK?

1.1. UN-BRK

Die aus dem Übereinkommen und dem Fakultativprotokoll bestehende UN-BRK verlangt nach Art 1 den gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte auch für Menschen mit Behinde-

---

rungen.³ Sie steht seit 2008 für die Republik Österreich in Kraft, wurde allerdings gem Art 50 Abs 1 Z 4 B-VG unter Erfüllungsvorbehalt ratifiziert und muss daher mittels nationaler Gesetze umgesetzt werden.⁴ Die Republik Österreich ist zur völkerrechtskonformen Interpretation der innerstaatlichen Bestimmungen verpflichtet, weshalb die Rsp - trotz des Fehlens einer unmittelbaren legistischen Wirkung - im Einklang mit der UN-BRK zu stehen hat.⁵

Die Nichtdiskriminierung ist ein grundlegendes Prinzip des internationalen Menschenrechtsschutzes und eng mit der Personenwürde verbunden.⁶ Es handelt sich um das Herzstück der Konvention, wie Art 1 UN-BRK und die Verwendung der Wortfolge "gleichberechtigt mit anderen" an mehreren Stellen der Konvention verdeutlicht.⁷ Die Nichtdiskriminierung ist nach Art 3 lit b UN-BRK als Grundsatz ausdrücklich determiniert. In Art 5 UN-BRK wird die Gleichberechtigung vor dem und durch das Gesetz sowie das Verbot jeder Diskriminierung aufgrund von Behinderungen anerkannt und festgehalten (Abs 1 und 2). Zur Förderung der Gleichberechtigung sind angemessene Vorkehrungen zu gewährleisten (Abs 3) und auch besondere Maßnahmen im Sinne von bevorzugter Behandlung von Menschen mit Behinderungen, um generell Segregation entgegenzutreten, sind möglich (Abs 4).⁸

Der Anwendungsbereich von Art 5 UN-BRK erstreckt sich auf alle de facto oder de iure bestehenden direkten und indirekten Diskriminierungen sowie Belästigungen von Menschen mit Behinderungen und ihrer assoziierten Personen in allen Bereichen.⁹ Es wird die materielle Gleichberechtigung in Ergänzung zur formalen Gleichberechtigung gefordert. Am Beispiel des öffentlichen Verkehrs zeigt sich der Unterschied beider Arten darin, dass es Menschen mit Behinderungen nicht nur erlaubt sein muss, den öffentlichen Verkehr zu benutzen; es muss ihnen auch tatsächlich möglich sein.¹⁰ Die Vertragsstaaten der UN-BRK haben in ihrer Umsetzung die Pflicht, bestehende diskriminierende Gesetze, Richtlinien und Gewohnheiten, wie etwa eine stRsp, abzuschaffen.¹¹ Somit ist die Ungleichbehandlung von Menschen mit und ohne Behinderungen grundsätzlich untersagt.

1.2. UN-BRK und die bisherige Unterscheidung in der OGH-Rechtsprechung

Bereits in der E 1 Ob 91/99k wurde eine Unterscheidung zwischen der Geburt eines Kindes mit Behinderungen und eines Kindes ohne Behinderungen vorgenommen. Obiter dictum wurde festgehalten, dass die Geburt eines Kindes ohne Behinderungen kein Schaden sein kann. In der damaligen Situation, in der ein Kind mit Behinderungen geboren worden war, wurde der behinderungsbedingte finanzielle Mehraufwand als Schadenersatz zugesprochen (begehrt war allein der Mehraufwand).¹² Damit war die Unterscheidung zwischen den Fallkonstellationen "wrongful birth" und "wrongful conception" schon angelegt. In der weiteren Rsp wurde in solchen Konstellationen nicht nur der behinderungsbedingte Mehraufwand, sondern der gesamte Aufwand für das Kind als Schadenersatz zugesprochen.¹³

Die Fallkonstellation " wrongful birth " ist dadurch gekennzeichnet, dass die finanziellen Aufwendungen für ein zunächst geplantes, aber mit Behinderungen geborenes Kind zu ersetzen sind, weil die Behinderung pränatal - sorgfaltswidrig - nicht erkannt wurde bzw die Eltern nicht ausreichend darüber aufgeklärt wurden und diese sich bei ausreichender Aufklärung über die Gefahr einer Behinderung für einen Schwangerschaftsabbruch entschieden hätten.¹⁴ Nach dem OGH sind die finanziellen Aufwendungen vom Kind selbst trennbar (Trennungsthese), weil das Kind selbst nie den Schaden darstelle.¹⁵ Es würde ausdrücklich kein Unwerturteil über das Kind gesprochen, vielmehr wären die Eltern durch den finanziellen Ausgleich entlastet.¹⁶ Untermauert wurde diese Rechtsprechungslinie mit dem Argument, dass die österreichische Rechtsordnung in anderen Fällen, etwa in § 1327 ABGB, bereits den Ersatz des Unterhalts vorsehe, ohne dass der Wert des Kindes dabei geschmälert würde.¹⁷

In der Konstellation " wrongful conception " - ungewollte Empfängnis und Geburt eines Kindes ohne Behinderungen trotz Empfängnisverhütung¹⁸ - wurde ausdrücklich betont, dass die Geburt eines unerwünschten, aber gesunden¹⁹ Kindes grundsätzlich kein Schaden im Rechtssinn sei und nur bei existenzieller Erschwerung

---

zu einem Schadenersatz führen kann.²⁰ Das "komplexe Eltern-Kind-Verhältnis verbietet es, lediglich den Teilaspekt der finanziellen Belastung herauszugreifen",²¹ weswegen der Kindesunterhalt nicht vom Gesamtbild des Kindes ohne Behinderungen zu trennen sei (Einheitsthese).²² Die Personenwürde des Kindes sowie die Familienfürsorge hätten Vorrang vor der Schadenersatzfunktion.²³

Ganz unabhängig vom Zweck der zugrunde liegenden Verträge (im einen Fall Verhinderung einer Empfängnis, im anderen Fall Verhinderung der Geburt eines Kindes mit Behinderungen) ergibt sich im Licht der UN-BRK die Diskriminierung schon eindeutig aus dem Vergleich der Rechtsfolgen der beiden Fallkonstellationen "wrongful birth" und "wrongful conception".²⁴ Wenn die Rsp auf der einen Seite bei Kindern ohne Behinderungen der Einheitsthese folgt und keinen Schadenersatz zuspricht, dann liegt eine klare Diskriminierung iSd Art 5 Abs 1 UN-BRK vor, wenn bei Kindern mit Behinderungen auf der anderen Seite von der Trennungsthese ausgegangen und voller Schadenersatz zugesprochen wird. Damit wird nämlich der Schluss gezogen, dass bei Kindern mit Behinderungen das Eltern-Kind-Verhältnis weniger intensiv und komplex ist, sodass der Teilaspekt der finanziellen Belastung herausgegriffen werden kann. Da der Unterhalt bei Kindern mit Behinderungen vom Gesamtbild des Kindes getrennt werden kann, muss auch die Personenwürde und die Familienfürsorge bei Kindern mit Behinderungen weniger stark ausgeprägt sein. Damit ist das Leben mit Kindern mit Behinderungen im Vergleich zu Kindern ohne Behinderungen pauschal als schwerer, weniger wünschenswert und belastender eingestuft. Unterstrichen wird dies durch die Wortwahl in der Rsp, in der die Situation durch die Geburt eines Kindes mit Behinderungen als "menschlich besonders tragischer Fall"²⁵ oder als eine "besonders schwere, ihr Leben einschneidend veränderte Belastung"²⁶ bezeichnet wird. Dies stellt im Vergleich zur Feststellung, die "Geburt eines gesunden Kindes bedeute keinen Schaden im Rechtssinn",²⁷ ein negatives Werturteil dar.²⁸

Ein sachlicher Grund für die Unterscheidung liegt nicht vor, da die in den beiden Fallkonstellationen angeführten Argumente in gleicher Weise auf Kinder ohne Behinderungen wie auch auf Kinder mit Behinderungen zutreffen. So ist im Rahmen der Einheitsthese genauso für Kinder mit Behinderungen argumentierbar, dass die Geburt eines Kindes kein Schaden iSd § 1293 ABGB sein kann. Die Fürsorgepflicht und Personenwürde gelten in gleicher Weise für Kinder mit Behinderungen, wodurch sich diese aus denselben Argumenten nicht von den finanziellen Aufwendungen des Kindes trennen lassen würden. Andererseits treffen die Argumente zur Trennungsthese genauso auf Kinder ohne Behinderungen zu. Auch der Unterhalt für ein Kind ohne Behinderungen ist ein finanzieller Aufwand der Eltern, den sie durch die Empfängnisverhütung zu verhindern beabsichtigt hatten. Da mit dem Schadenersatz kein Unwerturteil über Kinder mit Behinderungen gesprochen wird, muss dies auch für Kinder ohne Behinderungen gelten.²⁹ Die Trennung der Existenz und Würde des Kindes vom Unterhalt lässt sich mit dem Ersatz des Unterhalts in anderen Fällen der österreichischen Rechtsordnung, wie § 1327 ABGB, aber auch § 232 ABGB oder § 260 ASVG, auch für Kinder ohne Behinderungen argumentieren.³⁰ Auch bei der Geburt eines ungeplanten Kindes ohne Behinderungen kann der Zuspruch des Unterhalts für die Eltern-Kind-Beziehung förderlich sein, da die finanzielle Belastung damit ausgeglichen werden kann. Damit ist keines der angeführten Argumente haltbar oder kann zu einer Ungleichbehandlung von Kindern mit und ohne Behinderungen führen.

1.3. UN-BRK und die Ausdehnung der Trennungsthese in OGH 3 Ob 9/23d

Der OGH hat sich nun im gegenständlichen Urteil für die Beibehaltung der Trennungsthese entschieden. Der finanzielle Aufwand für ein Kind mit Behinderungen kann demnach weiterhin als Schadenersatz geltend gemacht werden. Die Neuerung der nun vorliegenden Entscheidung liegt demnach nicht im Zuspruch des Schadenersatzes für den Unterhalt eines Kindes mit Behinderungen, sondern in der Anwendung dieser Regelung auch für die Fälle der "wrongful conception" und damit für Kinder ohne Behinderungen.

Mit der Ausdehnung der Trennungsthese entschied sich der OGH für die schadenersatzrechtliche Haftung mit dem ärztlichen Behandlungsfehler als Ausgangspunkt.³¹ Der Arzt bzw die Ärztin haftet aus dem Behandlungsvertrag für eine Behandlung lege artis, dh nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft.³² Der Behandlungsvertrag schützt dabei auch das finanzielle Interesse der schwangeren Person.³³ Ein Behandlungsfehler liegt vor, wenn unbegründet von den allgemein anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaft abgewichen wurde, etwa bei mangelhafter (Sicherungs-)Aufklärung.³⁴ Damit die behandelnde Person haftet, muss es zu einem Schaden iSd § 1293 ABGB gekommen sein. In Anwendung der Trennungsthese kann der finanzielle Aufwand eines Kindes ein

---

solcher Schaden sein. Der bestimmte Behandlungsfehler muss für den Schaden kausal sein. Die behandelnde Person muss den Fehler verschuldet haben, wobei das Verhalten einer sorgfältigen Ärztin bzw eines Arztes ausschlaggebend ist. Nicht notwendig sind hingegen überschießende Ausführungen zu etwaigen "Defiziten" des Kindes (wie Beschreibungen zum erschwerten Erlernen von Alltagstätigkeiten), um einen Schadenersatz zu begründen.³⁵

Die Trennungsthese ist im Licht der UN-BRK ein brauchbares Konzept, um die Problematik der ärztlichen Haftung bei einem Behandlungsfehler zu handhaben,³⁶ wobei immer wieder zu betonen ist, dass das Kind selbst, egal ob es mit oder ohne Behinderungen geboren wurde, kein Schaden ist. Dabei kommt es für die Frage nach dem Einklang mit der UN-BRK im Wesentlichen nicht darauf an, für welche These sich der OGH entschieden hätte. Maßgeblich ist, dass die Behinderung eines Kindes nicht mehr grundsätzlich den Ausschlag für die schadenersatzrechtliche Ungleichbehandlung gibt.³⁷

1.4. UN-BRK und der Zuspruch des gesamten Unterhalts in OGH 3 Ob 9/23d

Durch das vorliegende Urteil ist nun auch die Entscheidung für den Ersatz des gesamten Unterhaltsaufwandes und nicht bloß für den Ersatz des behinderungsbedingten Mehraufwandes für ein Kind mit Behinderungen gefallen.

Seit der Entscheidung des OGH zu 5 Ob 165/05h wird in den Fällen des Unterhaltsersatzes der gesamte Unterhalt zugesprochen.³⁸ Zur Höhe des Schadenersatzes wurde und wird auch die Position vertreten, dass nur der behinderungsbedingte Mehraufwand zu ersetzen sei.³⁹ Dafür wurde etwa das Argument der Schlechterstellung der behandelnden Person, die die Behinderung übersieht, gegenüber der behandelnden Person, die die Behinderung verursacht, herangezogen oder das Argument, dass es sich bei "wrongful birth" zumindest zu Beginn um ein Wunschkind gehandelt hätte.⁴⁰

Die Differenzierung zwischen Ersatz bloß des behinderungsbedingten Mehraufwands und Ersatz des gesamten Unterhalts geht jedoch am Thema vorbei. In der "Wrongful birth"-Konstellation ist ausschlaggebend, dass die Schwangerschaft unterbrochen worden wäre, wäre es zu keinem Behandlungsfehler gekommen. Folglich hätte es kein Kind gegeben und es wäre kein Unterhalt zu leisten gewesen, wodurch der gesamte Unterhalt den zu ersetzenden Schaden darstellt.⁴¹ Insofern ist weder der Vergleich mit einer anderen Art von Behandlungsfehler noch die grundsätzliche Einstellung zum Kind als Wunschkind von Bedeutung.

Durch den Zuspruch des gesamten Unterhalts als Ergebnis des Vergleichs der Situation mit Kind und ohne Kind wird nicht auf die Behinderung abgestellt.⁴² Ein Widerspruch zu Art 5 UN-BRK besteht mit dieser Herangehensweise nicht. Dabei ist es möglich, dass die Höhe des Schadenersatzes für den Unterhalt für Kinder mit Behinderungen de facto anders ausfällt als für Kinder ohne Behinderungen. Eine solche Differenzierung in Bezug auf die Höhe des Schadenersatzes würde der UN-BRK nicht widersprechen.⁴³

2. Fazit

Die bisherige Unterscheidung der Rsp für die Fallkonstellationen "wrongful birth" und "wrongful conception" und die daraus resultierende unterschiedliche Behandlung von Situationen mit Kindern mit und ohne Behinderungen war eine Diskriminierung nach Art 5 UN-BRK. Wie der OGH mit der aktuellen Entscheidung richtig erkannte, gibt es für diese Unterscheidung keine sachliche Grundlage, da auch die jeweils angeführten Argumente auf alle Kinder gleichermaßen anwendbar sind.

Die Aufhebung dieser Unterscheidung durch das gegenständliche Urteil des OGH ist im Lichte des Art 5 UN-BRK zu begrüßen. Es führt dazu, dass Situationen von Kindern mit und ohne Behinderungen schadenersatzrechtlich gleichbehandelt werden. Die behandelnde Person haftet für die finanziellen Folgen eines von ihr verschuldeten Behandlungsfehlers. Auch der Zuspruch des gesamten Unterhalts und nicht nur des behinderungsbedingten Mehrbedarfs entspricht den schadenersatzrechtlichen Grundsätzen und ist aus juristischer Sicht konsequent. Die Entscheidung des OGH zu 3 Ob 9/23d stellt damit einen Schritt zur Unterstützung der Gleichbehandlung iSd UN-BRK dar.