Thema

Periculum est locatoris - Bestandzinsminderung nach den §§ 1104 f ABGB wegen COVID-19

Univ.-Prof. Dr. Johannes W. Flume / Univ.-Prof. Dr. Simon Laimer, LL.M.

Die Normengruppe der §§ 1104 f ABGB über die Mietzinsminderung im Fall sog außerordentlicher Zufälle ist durch die COVID-19-Pandemie aus ihrem Dornröschenschlaf abrupt wachgerüttelt worden. Da ein Großteil der in Österreich zu Geschäftszwecken vermieteten Immobilien aufgrund des verordneten Betretungsverbots weitestgehend nicht nutzbar ist, wird die Praxis in der kommenden Zeit einige Zweifelsfragen zu beantworten haben. Viele der Detailfragen lassen sich vor dem Hintergrund einer nachfolgend darzustellenden dogmengeschichtlichen Einordnung der relevanten Normen wesentlich besser beantworten. Insb hat der OGH in einem Plenissimarbeschluss vom 24. 8. 1915 Kernaspekte bereits überzeugend aufgearbeitet, die auch in der heutigen Debatte Beachtung finden sollten.

1. Die Verteilung des Nutzungsrisikos im Bestandrecht

Nach § 1104 ABGB hat der Bestandnehmer, wenn die in Bestand genommene Sache wegen außerordentlicher Zufälle, etwa aufgrund einer Seuche, gar nicht gebraucht oder benutzt werden kann, keinen Mietzins zu entrichten. Der Aussagewert des § 1104 ABGB ist zunächst nicht schwierig zu erfassen: Geregelt ist eine besondere Risikotragungsnorm, nach der der Bestandgeber in Fällen außerordentlicher Zufälle die Preisgefahr trägt - periculum est locatoris.1 Zwei für das grundsätzliche Verständnis der Funktionsweise der Regelung bedeutende Fragen bleiben jedoch zu beantworten. Erstens: Warum hat der Bestandgeber das Nutzungsrisiko zu tragen, wenn aufgrund einer grassierenden Epidemie die Mietsache "nicht gebraucht oder benutzt werden kann", obwohl er nach hM2 nur die Überlassung und Erhaltung der vertraglich bedungenen Beschaffenheit schuldet? Und zweitens: Wie kann man systematisch den Anwendungsbereich von § 1104 ABGB gegenüber der dem Bestandnehmer das Nutzungsrisiko zuweisenden Norm des § 1107 ABGB, also im Fall subjektiver Nutzungsverhinderungsgründe des Mieters, abgrenzen?

1.1 Die Nutzungsmöglichkeit als Vertragsbestandteil

Die hM fixiert als Hauptleistungspflichten eines Bestandvertrags, dass der Vermieter die Mietsache in brauchbarem Zustand zu übergeben und zu erhalten hat (§ 1096 Abs 1 ABGB), während der Mieter die Zahlung des Mietzinses schuldet (§§ 1092 S 2, 1094 ABGB).3 Dagegen soll keine Verpflichtung zum Gebrauch bestehen und der Bestandnehmer kann die Sache auch schlicht unbenutzt lassen.4 Wie kann es dann aber sein, dass der Bestandgeber das Nutzungsrisiko trägt, wenn die Mietsache in außerordentlichen Situationen nicht genutzt werden kann?5

Die Antwort ist direkt in §§ 1104 f ABGB angelegt. Im ABGB wurde - dies kann hier nur in der gebotenen Kürze dargestellt werden - in der Urfassung, wie auch in den anderen naturrechtlichen Kodifikationen des ALR (ALR I 21 § 299) sowie des Code Civil (vgl Art 1773 [1807]), das Prinzip periculum est locatoris für Extremsituationen als allgemeiner Grundsatz niedergelegt.6 Die kodifizierten Prinzipien speisen sich dabei aus den römisch-rechtlichen pachtrechtlichen Grundsätzen der sog remissio mercedis (D. 19, 2, 15, 2 pr.) einerseits sowie der Rechtfertigung des Mieters aufgrund einer iusta causa timoris (D. 19, 2, 27, 1) andererseits. Wolfgang Ernst hat herausgearbeitet, dass gerade auch die im österreichischen Recht niedergelegten Grundsätze der remissio mercedis prägend für das Typenverständnis des Pachtvertrags sind.7 Er stützt sich dabei insb auf eine von Werner Flume 8 formulierte Lehre, nach der aufgrund der spezifischen gesetzlichen Schuldvertragstypen zu klären sei, wer das Risiko der Wirklichkeit zu tragen habe und dies auch nicht als Frage der Geschäftsgrundlage einzuordnen sei.9 Nach Werner Flume muss die Mietsache "zu dem ‚vertragsmäßigen Gebrauche̕‘ geeignet sein, und so trägt der Vermieter das Risiko der Wirklichkeit für alle Umstände, aufgrund deren der vertragsmäßige Gebrauch unmöglich oder beeinträchtigt wird."10 Das deutsche Recht ist freilich mit dem Problem konfrontiert, dass man mit dem zu unflexiblen Instrumentarium des Unmöglichkeitsrechts arbeiten muss, da ein Mangel nach § 536 BGB überwiegend verneint wird, mit § 537 BGB zwar eine Parallelnorm zu § 1107 ABGB besteht, es an Vorschriften, die den §§ 1104 f ABGB entsprechen, jedoch mangelt.11 In Österreich verfügen wir hingegen über die in den Rechtsfolgen flexibel ausgestalteten (dazu sogleich unter Pkt 2.) Normen der §§ 1104 f ABGB, die das Risiko für Pandemien grundsätzlich dem Vermieter zuweisen und damit bestimmend für die Ausgestaltung des Vertragstypus der Bestandverträge sind.12

1.2 Die systematische Abgrenzung zwischen § 1104 und § 1107 ABGB

Bereits im Kontext des Ersten Weltkriegs hatte der OGH zu klären, "ob in Kriegszeiten die Flucht der Bewohner eines von einem feindlichen Einfalle bedrohten Ortes oder die von der Behörde verfügte Evakuierung dieses Ortes unter § 1104 oder § 1107 ABGB zu subsumieren sei."13 Die einen argumentierten dahingehend, dass man die Flucht vor dem Feind, sei diese auf die Furcht oder eine behördliche Aufforderung zurückzuführen, als einen in "der Person des Mieters eintretenden Unglückfall" einzuordnen habe. Der OGH nahm demgegenüber den gegenteiligen Standpunkt ein: § 1107 ABGB sei nur auf "solche Hindernisse und Unglückfälle" anzuwenden, "die sich in der Person dieses bestimmten Mieters ereignet haben, zB Tod oder Krankheit des Mieters, welche dessen Überführung in eine Irrenanstalt oder in ein Epidemiespital zur Folge hatte, nicht aber auch an solche außerordentliche Zufälle, welche in gleicher Weise wie für den gegenwärtigen auch für einen anderen Mieter das Mietobjekt unbrauchbar gemacht hätten." Für den OGH ergibt sich dies "insbesondere daraus, daß im § 1104 unmittelbar neben dem Kriege auch die Seuche angeführt ist und eine Seuche sicherlich auch dann, wenn das betreffende Mietobjekt von ihr noch nicht ergriffen wurde, es als gänzlich unbrauchbar oder unbenutzbar erscheinen lassen kann." Die Ausführungen des OGH überzeugen und führen zu einer nachvollziehbaren Abgrenzung der Risikosphären, da sie das unmittelbare außerordentliche Zufallsereignis in den Blick nehmen. Die Einordnung lässt sich entsprechend auf die COVID-19-Fallkonstellationen übertragen. Eine besondere Fallgestaltung lässt sich wie folgt lösen: Wird der Mieter selbst positiv auf COVID-19 getestet und ist zugleich aber auch seine Immobilie von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen und daher - in Anbetracht des konkreten, dem Mietverhältnis zugrunde gelegten Vertragszwecks - unbrauchbar, so sollte diese Konstellation § 1104 ABGB unterstellt werden, da das objektive Zufallsereignis den maßgeblichen Anknüpfungspunkt bildet.

Keine Probleme ergeben sich schließlich in Konkurrenz zu § 1096 ABGB, da in der III. TN zum einen festgehalten wurde, dass der Bestandgeber bei außerordentlichen Zufällen nicht zur Wiederherstellung verpflichtet ist und § 1105 S 1 ABGB durch den klarstellenden Zusatz "durch einen solchen Zufall" ergänzt wurde.14 Die §§ 1104 f ABGB sind lex specialis zur leistungsstörungsrechtlichen Vorschrift des § 1096 ABGB.

2. Zum Rechtsfolgenregime der §§ 1104 f ABGB

Der Schwerpunkt der gegenwärtig die Praxis beschäftigenden Probleme ist im Bereich der Bewertungsfragen angesiedelt, ob nämlich behördliche Nutzungsverbote oder auch das allgemein jeden Bürger treffende Betretungsverbot zu gänzlichem oder nur zu teilweisem Entfall der Mietzinspflicht führen. Folgende Grenzlinien lassen sich in der derzeitigen literarischen Auseinandersetzung identifizieren.

2.1 Freiwillige Nichtnutzung

Unstreitig ist zunächst, dass die Nichtbenutzung einer Immobilie, die aufgrund eigener Entscheidung freiwillig getroffen wurde und nicht auf ein behördliches Nutzungs- oder Betretungsverbot zurückzuführen ist, zu keinem Entfall der Mietzinspflicht führt.15 Wird etwa ein Drogeriemarkt aufgrund der Entscheidung der Unternehmensleitung während der Epidemie nicht betrieben, so ist gleichwohl Mietzins zu leisten. Es liegt bereits kein Fall des § 1104 ABGB vor.16

2.2 Teilreduktion bei eingeschränkter Nutzungsmöglichkeit

Unstreitig ist weiterhin, dass es zu einer verhältnismäßigen Zinsminderung kommt (§ 1105 S 1 ABGB), wenn die vertragsmäßige Nutzung aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Verbots nur teilweise möglich ist.17 Zu einer teilweisen Mietzinsbefreiung kann es bspw kommen, wenn in einer Bäckerei nur der Thekenverkauf erlaubt ist, oder ein Restaurant nur einen Lieferungsservice anbieten kann. Entscheidet sich der Bestandnehmer, die Möglichkeit des Thekenverkaufs oder die Errichtung eines Lieferungsservices nicht wahrzunehmen, so ist dies der freiwilligen Nichtnutzung (Pkt 2.1.) gleichzusetzen. Der Bestandnehmer muss also, sollte das Lokal während der Dauer des eingeschränkten Nutzungsverbots vollständig geschlossen bleiben, einen Teil des Mietzinses dennoch leisten. Zu prüfen ist dabei stets, ob ein Miet- oder ein Pachtvertrag geschlossen wurde, da bei Pachtverträgen, die über mehr als ein Jahr abgeschlossen wurden, eine Reduktion gesetzlich ausgeschlossen ist (§ 1105 S 2 ABGB).18

2.3 Reduzierung auf null oder verhältnismäßiger Erlass?

Kann aufgrund eines Nutzungsverbots eine Immobilie nicht gebraucht werden, so treten Tamerl 19 wie auch Prader/Gottardis 20 für einen vollständigen (zeitweisen) Entfall des Mietzinses ein.21 Diskutiert wird diese Rechtsfolge bislang nur für den Bereich der Geschäftsraummiete. Denkbar ist jedoch, dass auch private Mieter in den Genuss einer Mietpreisreduktion nach den §§ 1104 f ABGB kommen können, wenn sie eine Zweitwohnung nicht nutzen können. Denn das allgemeine Betretungsverbot des öffentlichen Raums, das wiederum durch die Verordnung des Gesundheitsministeriums aufgelockert wird, kann dazu führen, dass eine Aufsuchung der Zweitwohnung nicht möglich ist, sollte sie nicht beruflich indiziert sein.22 Zudem waren in manchen Bundesländern, wie insb in Tirol, noch striktere Beschränkungen für einige ausgewählte Gemeinden zu beachten.23

Ob die in der Literatur vertretene Reduktion auf null überzeugt, ist jedoch keineswegs gesagt. Denn einerseits bestimmt § 1104 ABGB, dass "kein Miet- oder Pachtzins zu entrichten" ist, andererseits wird durch § 1105 S 1 ABGB geregelt, dass dem Mieter, der "trotz eines solchen Zufalls einen beschränkten Gebrauch" behält, nur ein verhältnismäßiger Teil des Mietzinses erlassen wird.24 Klärungsbedürftig ist somit, was unter dem "beschränkten Gebrauch" nach § 1105 S 1 ABGB zu verstehen ist. Dem Bestandnehmer verbleibt, auch wenn er die Geschäftsräume nicht zum konkreten Zweck nutzen oder die Zweitwohnung nicht aufsuchen kann, zumindest ein minimaler Nutzen, da Waren, Einrichtungen, Inventar etc in den Räumlichkeiten verbleiben können und nicht eingelagert werden müssen.25 In der Ausbalancierung der Interessen zwischen Bestandgeber und -nehmer in den extremen Zeiten einer Epidemie erscheint eine solche Kostenaufteilung auch nicht unbillig. Genau in die gleiche Richtung hat der OGH im bereits angeführten Plenissimarbeschluss argumentiert. Die instruktiven Ausführungen lesen sich wie folgt:

"Wenn nun auch die einzelnen Befugnisse und Vorteile, welche der Mietvertrag für den Mieter mit sich bringt, ein wirtschaftliches ganzes darstellen, wenn insbesondere zugegeben werden muss, daß der Mieter seine Einrichtung aus Ausübung seines Berufes oder Geschäftes oder zur Befriedigung seines Wohnungsbedürfnisses und nicht zum Zwecke der Aufbewahrung eingebracht hat, so darf doch nicht übersehen werden, daß die gemieteten Räume tatsächlich neben dem eigentlichen Mietzwecke auch zu Unterbringung und Aufbewahrung der Einrichtungsgegenstände dienen, daß somit dem Mieter der Gebrauch des Mietstückes nicht ganz, sondern nur zum Teil entzogen ist. Für diesen Fall bestimmt aber § 1105 a. b. G. B., daß dem Mieter auch nur ein verhältnismäßiger Teil des Mietzinses zu erlassen ist. Der Zinserlass wird bei Geschäftsraumen, namentlich bei Gassenläden höher als bei Wohnungen und bei den letzteren umso geringer sein, je größer der Wert der Wohnungseinrichtung gegenüber dem Mietzinsbetrage ist. Die Festsetzung des Zinsnachlasses hat in diesem Falle der Richter nach Paragraph 273 Z.P.O. vorzunehmen und hierbei auch zu berücksichtigen, ob die Wohnung oder das Geschäftslokal dem Vermieter zur Aufsicht übergeben wurde oder ob der Vermieter ohne besonderen Auftrag diese Aufsicht als Geschäftsführer ohne Auftrag oder gar nicht ausgeübt hat, ferner, ob in dem einen oder anderen Falle die zurückgelassenen Gegenstände vernichtet oder beschädigt worden oder abhanden gekommen sind."26

Für die Ermittlung des Zinsminderungsausmaßes bei eingeschränkter Nutzungsmöglichkeit wird von der hM auf die zu § 1096 S 2 ABGB entwickelten, am Grad der Unbrauchbarkeit ausgerichteten Grundsätze verwiesen.27 Ob die vielfach herangezogene relative Berechnungsmethode28 in einem gestörten Marktumfeld zufriedenstellende Ergebnisse überhaupt erbringen kann, wird sich noch weisen müssen. Für alternative Bewertungsansätze liefert auch hier der zitierte Plenissimarbeschluss erste Ansatzpunkte.

2.4 Keine Vorteilsanrechnung bei staatlichen oder privaten Unterstützungsleistungen

Ein letztes Mal soll auf den Plenissimarbeschluss verwiesen werden, nämlich zu der durchaus sehr praxisrelevanten Frage, ob sich der Bestandnehmer krisenbedingte Zuwendungen, sei es von staatlicher oder privater Seite, anrechnen lassen muss:

"Abgesehen von den vorstehend angeführten Besonderheiten bleibt aber für den Gegenstandsfall die Regel des § 1104 in voller Geltung, und sie erleidet insbesondere auch dann keine Einschränkung, wenn dem Flüchtling aus privaten oder öffentlichen Mitteln Mietunterstützungen oder unentgeltliche Unterkunft gewährt worden sind, weil es an jedem gesetzlichen Grunde mangelt, diese Zuwendung oder deren Wert dem Vermieter als gänzlichen oder teilweisen Ersatz für den für ihn entgangenen Mietzins zukommen zu lassen, weil insbesondere der notwendige Kausalzusammenhang zwischen den Zuwendungen an den Mieter und dem Schaden des Vermieters nicht vorhanden ist."29

3. Ergebnisse

Durch die Regelungen der §§ 1104, 1107 ABGB wird das Nutzungsrisiko zwischen Bestandgeber und Bestandnehmer verteilt. Die ex lege eintretende Mietzinsreduzierung nach § §§ 1104, 1105 S 1 ABGB bewirkt automatisch die Anpassung des Mietzinses an die geänderte Realität. Periculum est locatoris bedeutet in Zeiten der COVID-19-Pandemie, dass der Bestandgeber das Risiko der Nichtnutzbarkeit der entsprechenden Immobilie aufgrund öffentlich-rechtlicher Verbote zu tragen hat. Dies wird im Ergebnis jedoch nur selten zu einer Reduzierung auf null führen, denn der Bestandnehmer wird sich zumeist einen Restnutzungswert anrechnen lassen müssen, da etwa Fahrnisse in der Immobilie verbleiben.

1

Informativ P. Du Plessis, Letting and Hiring in Roman Legal Thought: 27 BCE - 284 CE (2012) 38 f


2

S etwa Iro/Rassi in KBB5 § 1096 Rz 1, 3; Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1096 Rz 1.


3

Riss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 1094 Rz 12 ff; Riss, Die Erhaltungspflicht des Vermieters (2005) 67 ff.


4

So Klang in Klang V2 55.


5

Dazu erstmals Kinsbruner, Die Verteilung der Gefahr bei der Miete, JBl 1916, 193, 207.


6

Zur Normgenese der §§ 1104 ff ABGB: OGH (Plenissimarbeschluss) 24. 8. 1915 Nr 453/15 Präs JBl 1915, Beilage zu Nr 37, 443 = JB 235 = GlUNF 7543; ferner W. Ernst, Das Nutzungsrisiko bei der Pacht in der Entwicklung seit Servius, ZGR Rom. Abt. 105 (1988), 541 ff; R. Zimmermann, Law of Obligations (1990) 347, 371 ff; vgl auch rechtsvergleichend v. Caemmerer in Rechtsvergleichendes Handwörterbuch IV (1933), Eintrag "Höhere Gewalt", 239, 265.


7

Vgl insb W. Ernst, ZGR Rom. Abt. 105 (1988) 588 f.


8

Rechtsgeschäft4 (1992) 507 ff, speziell zum Mietvertrag 510 ff.


9

W. Ernst, ZGR Rom. Abt. 105 (1988) 585 f.


10

W. Flume, Rechtsgeschäft 511.


11

In Motiven zum BGB wird noch ausgeführt, dass keine Zweifel bestehen können, dass grundsätzlich "der Vermiether den Zufall" zu tragen hat (Motive II [1888] 400); zur Judikatur des Reichgerichts vgl W. Flume, Rechtsgeschäft 511 f.


12

Zur Disponibilität Laimer/Schickmair, Ausgewählte zivilrechtliche Probleme in der COVID-19-Krise, in Resch, Das Corona Handbuch (2020) Rz 11 f.


13

OGH JBl 1915, Beilage zu Nr 37, 443.


14

Vgl HHB 199; dazu auch Riss 120 ff.


15

Tamerl, Die Gefahrtragung im Lichte der COVID-19-Pandemie, Zak 2020/190, 106, 108; Prader/Gottardis, Auswirkungen einer Pandemie (COVID-19) auf das Mietrecht, immolex 2020, 106, 108.


16

Laimer/Schickmair in Resch, Corona Handbuch Rz 10.


17

Tamerl, Zak 2020/190, 107; Prader/Gottardis, immolex 2020, 107.


18

Laimer/Schickmair in Resch, Corona Handbuch Rz 9. Für eine Streichung de lege ferenda von § 1105 S 2 und 3 ABGB Kronthaler, Die Auswirkungen der Verbreitung von COVID-19 auf Miet- und Pachtverträge, RdW_digitalOnly 2020/15. Krit auch Lovrek, COVID-19: Auswirkungen auf Bestandverträge, ZIK 2020/60.



20

immolex 2020, 106, 107.


21

Nach der sehr weitgehenden hM betrifft dies sowohl den Hauptmietzins, als auch die Betriebskosten■:■ OGH wobl 1991/43 (zust Würth); Binder/Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1105 Rz 8; anders noch OGH Miet 1.658, 2.219/15; SZ 24/226. Gleichwohl wird für § § 1096 ABGB auch vertreten, dass die Betriebskosten nur bei gänzlichem Entfall der bedungenen Gebrauchsfähigkeit einzubeziehen seien, Riss, Erhaltungspflicht 218 ff. S auch Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1096 Rz 110.


22

Vgl § 2 COVID-19-VO BGBl II 2020/98, wiewohl nach den Online-Angaben des Sozialministeriums zumindest ein "Zurückkehren" zum Nebenwohnsitz iSd Bestimmung als erlaubtes, der "Deckung der notwendigen Grundbedürfnisse des täglichen Lebens" dienendes Betreten eingeordnet werden kann (abrufbar unter https://www.sozialministerium.at/Informationen-zum-Coronavirus/Coronavirus---Haeufig-gestellte-Fragen.html - Stand 22. 3. 2020).


23

ZB die "Quarantäne-Verordnung" des Landes Tirol (LGBl 2020/35).


24

Binder/Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1105 Rz 1.


25

Vgl Laimer/Schickmair in Resch, Corona Handbuch Rz 8 FN 32. Nach Lovrek, ZIK 2020/60, ist Warenlagerung dann zu berücksichtigen, wenn sie typischerweise für den eigentlichen Betriebszweck als Verkaufslokal erforderlich ist.


26

OGH JBl 1915, Beilage zu Nr 37, 443.


27

S etwa Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 §§ 1104-1108 Rz 5.


28

Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1096 Rz 121; vgl etwa 3 Ob 234/12a Zak 2013/288, 160 = wobl 2014/82 (Vonkilch).


29

OGH JBl 1915, Beilage zu Nr 37, 443, 444.


Artikel-Nr.
ImmoZak digital exklusiv 2020/4

28.04.2020
Autor/in
Johannes W. Flume
Univ.-Prof. Dr. Johannes W. Flume, Institut für Zivilrecht, Abteilung Grundlagenforschung, Johannes Kepler Universität Linz.
Simon Laimer

Univ.-Prof. Dr. Simon Laimer, LL.M., Institut für Zivilrecht, Leiter der Abteilung Internationales Privatrecht und Einheitsprivatrecht, Johannes Kepler Universität Linz.