Schwerpunkt COVID-19

Die Risikotragung bei Bauwerkverträgen gemäß ÖNORM B 2110 und ÖNORM B 2118

Univ.-Prof. i.R. Dr. Dr. h.c. Dr. Helmut Koziol

Die Risikotragung bei Bau-Werkverträgen ist derzeit wegen der Verzögerung und Erschwerung der Ausführung infolge der Corona-Pandemie höchst aktuell. Das ABGB enthält zwar eine Regelung in § 1168; für Bauverträge sind allerdings die erheblich abweichenden ÖNORMEN B 2110 und B 2118 von größerer Bedeutung, da diese meist den Verträgen zugrunde gelegt werden.

1.Vorbemerkung

Das ABGB regelt in § 1168 für Werkvertragsverhältnisse die Risikotragung bei Unterbleiben oder Verzögerung des Werks. Diese Bestimmung sieht vor, dass bei Vereitelung der Ausführung der Werkunternehmer lediglich dann ein Entgelt erhält, "wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seite des Bestellers liegen, daran verhindert worden ist". Die Risiken der Störungen durch alle anderen Umstände, also sowohl jene in der Sphäre des Werkunternehmers als auch jene, die weder in der Sphäre des Werkbestellers noch des Werkunternehmers liegen, hat der Werkunternehmer zu tragen. Dass der Werkunternehmer auch die Risiken der neutralen Sphäre zu tragen hat, beruht auf dem Gedanken, dass er das Entgelt für die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges erhält und das Ausbleiben des Erfolges daher grundsätzlich zu seinen Lasten gehen müsse.1

Für Bauverträge sind allerdings die ÖNORM B 2110 und die ÖNORM B 2118 von größerer praktischer Bedeutung, da diese regelmäßig den Bau-Werkvertragsverhältnissen zugrunde gelegt werden und damit die allgemeinen dispositiven Regeln des ABGB verdrängen. Sie weichen - wie unten noch näher darzulegen ist - im Bereich der Risikotragung in gewichtigen Punkten erheblich zugunsten des Werkunternehmers vom ABGB ab. Im Folgenden wird nur auf diese besonders bedeutsamen, aber auch einige schwierige Auslegungsprobleme bietenden ÖNORM-Regelungen eingegangen.

Fragen der Risikotragung haben in jüngster Zeit erhebliche Aktualität erlangt: Durch die im Verlauf der Corona-Pandemie verordneten Sicherungsmaßnahmen2 stießen Arbeitnehmer auf Hindernisse, zur Baustelle zu gelangen; Subunternehmern erging es ebenso; ferner konnten Baumaterialien nicht oder nur unter Überwindung von Hürden angeliefert werden; überdies war die Durchführung der Arbeit wegen der vorgeschriebenen Abstände zwischen den Arbeitnehmern und durch andere Maßnahmen zu deren Schutz erschwert. Dadurch wurde unweigerlich die Frage aufgeworfen, wer das Risiko der Einstellung der Baustelle für längere Zeit oder zumindest der Verzögerung und Verteuerung der Durchführung der Bauarbeiten zu tragen hat.

Die einsetzende literarische Diskussion in Aufsätzen, Stellungnahmen und Gutachten entspricht der Bedeutung der Bauwirtschaft, den offenkundig werdenden Problemen und den wirtschaftlichen Auswirkungen der recht unterschiedlichen Standpunkte bezüglich der geltenden Risikoverteilungsgrundsätze. Auch dieser Aufsatz beruht auf der Anfrage eines vom Risikotragungsproblem Geplagten, der einen sicheren Weg durch das sich als höchst unsicher erweisende Gelände der Risikotragung bei Bauverträgen sucht. Sicherlich kann auch dieser Beitrag nicht für sich in Anspruch nehmen, nun endlich die richtige Lösung aufzuzeigen; der Autor hegt jedoch die Hoffnung, wenigstens einen nützlichen Wegweiser an einer der entscheidenden Weggabelungen aufstellen und einige diskussionswürdige Anregungen für die Ausgestaltung des Weges geben zu können.

2.Lösungsansätze und methodische Vorgaben

Um dieses angestrebte Ziel besser erreichen zu können, scheinen einige grundlegendere Bemerkungen zum Vertragsrecht und zur methodischen Vorgangsweise nützlich zu sein. Das legt jedenfalls die bisherige Diskussion zur Auslegung der ÖNORM B 2110 nahe, in der einige Stimmen in ihrer Argumentation nicht selten rasch entscheidend auf das Kriterium der "höheren Gewalt" abstellen3 oder die Lösung unter Heranziehung des allgemeinen Rechtsinstituts des "Wegfalls der Geschäftsgrundlage" vorschlagen.4

Beim Abstellen auf die höhere Gewalt wird auf die im Bereich der Gefährdungshaftung verbreitet anerkannte Definition verwiesen: Als höhere Gewalt werden von außen her auf den Betrieb einwirkende außergewöhnliche Ereignisse verstanden, die nicht zu erwarten sind und selbst bei Anwendung äußerster Sorgfalt nicht abgewendet oder in ihren Folgen unschädlich gemacht werden können.5 Abgesehen von der Fraglichkeit des Vorliegens einer höheren Gewalt6 ist an diesem Ansatz bemerkenswert, dass eine im Schadenersatzrecht entwickelte Definition ohne Bedenken für die Lösung einer vertraglichen Risikotragungsfrage herangezogen wird, obwohl es um doch recht unterschiedliche Regelungsaufgaben geht. Das führt zu der damit verknüpften Frage, ob die höhere Gewalt ein geeignetes Kriterium für die Lösung des werkvertraglichen Gefahrtragungsproblems darstellen kann und überhaupt herangezogen werden darf.

Bei näherer Überlegung ist dies mE zu verneinen: Im Bereich der Gefährdungshaftung dient das Kriterium der höheren Gewalt zur Einschränkung der Haftung des Halters der gefährlichen Anlage für den Schaden, wenn die "höhere Gewalt" als Mitursache für den entstandenen Schaden so sehr die Bedeutung der Gefahrenquelle als Zurechnungsgrund zurückdrängt, dass diese vernachlässigbar gegenüber dem Elementarereignis erscheint und die Haftung des Halters nicht mehr sachgerecht wäre; betont wird auch, dass bei höherer Gewalt der Unfall außerhalb der möglichen Gefahrenbeherrschung liege.7 Bei der Frage, welche der Vertragsparteien das Risiko der Leistungsstörung zu tragen hat, wenn dies durch ein der neutralen Sphäre angehörendes, also keinem der Vertragspartner zurechenbares Ereignis herbeigeführt wurde, geht es allerdings nicht um die Begrenzung einer an sich vorhandenen Zurechnung, vielmehr um das ganz anders gelagerte Problem, wer ein nicht zurechenbares Risiko tragen soll.

Hinzu kommt, dass die höhere Gewalt vom Gesetzgeber zwar im Schadenersatzrecht herangezogen wird, nicht jedoch im Vertragsrecht. Kommt es zu Störungen bei der Leistungserbringung, so stellt das Gesetz auf die anfängliche oder nachträgliche, verschuldete oder unverschuldete Unmöglichkeit (§§ 878, 920 ABGB), den objektiven oder subjektiven Verzug (§§ 918, 919 ABGB) oder die Verursachung der Störung durch die Sphäre eines Vertragsteils (§ 1168 ABGB) ab. Führt die Störung letztlich zur Prüfung des Inhalts des Vertrages, also welche Leistungs- und Gegenleistungspflichten bei Vereitelung der vorgesehenen Abwicklung zwischen den Parteien bestehen, so können die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung (§ 879 ABGB), das Vorliegen eines Irrtums (§§ 870 ff ABGB) oder auch das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (anknüpfend an § 901 ABGB) eine Rolle spielen, nicht jedoch, ob höhere Gewalt im Spiel war; für Letzteres findet sich keine Stütze im Gesetz. Kein Anhaltspunkt lässt sich auch für die von Kletečka/W. Müller 8 vertretene Auffassung finden, dass der zeitweilige Wegfall der Geschäftsgrundlage gleichsam zu einem "Einfrieren" der Pflichten führe; im gesamten Vertragsrecht findet sich keine Regelung, die dies vorsieht.

Einzuräumen ist lediglich, dass Kriterien, die für die höhere Gewalt von Bedeutung sind, wie etwa die Vorhersehbarkeit und die Abwendbarkeit, auch für das Rechtsinstrument des Wegfalls der Geschäftsgrundlage neben anderen Kriterien, wie etwa der Schwere der Äquivalenzstörung, der Unzumutbarkeit oder der Unerschwinglichkeit,9 Bedeutung haben. Allerdings ist zugleich darauf hinzuweisen, dass es auf eine andere Vorhersehbarkeit und unterschiedliche Funktionen ankommt.10

Eine Heranziehung der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, die auf einer umfassenden Interessenabwägung beruht, erscheint daher zwar grundsätzlich durchaus berechtigt; sie wurde auch auf Grundgedanken des positiven Rechtes aufgebaut und fügt sich daher durchaus harmonisch in das Gesamtsystem der im Vertragsrecht vorgesehenen Rechtsbehelfe. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass nach ganz allgemeiner Auffassung das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nur subsidiär herangezogen werden darf, also nur dann, wenn weder der Vertrag noch das dispositive Recht eine Risikoregel enthalten, somit eine "Doppellücke" gegeben ist.11 Im Hinblick darauf wird von Berlakovits/C. Hofer 12 für das hier zu erörternde Problem zu Recht betont, dass eine Berufung auf die allgemeine Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage jedenfalls ausscheidet, da sowohl § 1168 ABGB als auch die vereinbarten ÖNORMEN eine Risikotragungsregelung enthalten.13 Das gilt auch für die Rechtsfolgen.14

3.Die Risikotragungsregelung durch ÖNORM B 2110 und ÖNORM B 2118

3.1.Die ÖNORM B 2110 und ihre Auslegung

Die maßgebenden Risikotragungsbestimmungen der ÖNORM 2110 sind in Punkt 7 zu finden:

"7 Leistungsabweichung und ihre Folgen

7.1 Allgemeines

Der AG ist berechtigt den Leistungsumfang zu ändern, sofern dies zur Erreichung des Leistungsziels notwendig und dem AN zumutbar ist.

Mit dem vereinbarten Entgelt ist der Leistungsumfang, nicht jedoch das Erreichen des Leistungszieles abgegolten.

Droht eine Störung der Leistungserbringung (zB Behinderung) oder ist eine solche eingetreten, hat jeder Vertragspartner alles Zumutbare aufzuwenden, um eine solche zu vermeiden oder deren Folgen so weit als möglich abzuwehren, sofern daraus keine Mehrkosten entstehen.

Die in Folge einer Leistungsabweichung erforderlichen Anpassungen (zB der Leistungsfrist, des Entgelts) sind in Fortschreibung des bestehenden Vertrages ehestens durchzuführen.

7.2 Zuordnung zur Sphäre der Vertragspartner

7.2.1 Zuordnung zur Sphäre des AG

Alle vom AG zur Verfügung gestellten Unterlagen (zB Ausschreibungs-, Ausführungsunterlagen), verzögerte Auftragserteilung, Stoffe (zB Baugrund, Materialien, Vorleistungen) und Anordnungen (zB Leistungsänderungen) sind der Sphäre des AG zugeordnet.

Die Nichteinhaltung der Verpflichtung gemäß 4.2.1.3 geht zulasten des AG. Die Prüf- und Warnpflicht des AN gemäß 6.2.4 bleibt davon unberührt.

Der Sphäre des AG werden außerdem Ereignisse zugeordnet, wenn diese

1) die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder
2) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind.

Ist im Vertrag keine Definition der Vorhersehbarkeit von außergewöhnlichen Witterungsverhältnissen oder Naturereignissen festgelegt, gilt das 10-jährliche Ereignis als vereinbart.

7.2.2 Zuordnung zur Sphäre des AN

Alle vom AN auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen zur Preisermittlung und Ausführung getroffenen Annahmen (Kalkulationsrisiko) sowie alle Dispositionen des AN sowie der von ihm gewählten Lieferanten und Subunternehmer sind der Sphäre des AN zugeordnet.

Die Nichteinhaltung der Verpflichtung gemäß 4.2.1.4 geht zulasten des AN.

Der Sphäre des AN werden insb zugeordnet,

1) alle Ereignisse, welche nicht unter 7.2.1 beschrieben sind oder
2) zusätzliche Risiken, die sich aus Alternativangeboten (zB garantierte Angebotssumme) oder Abänderungsangeboten ergeben."

3.1.1.Zumutbare Abwendung einer Störung der Leistungsabwicklung

Für die Beantwortung der Frage der Risikotragung, wenn sich Arbeitnehmern oder Subunternehmern bei der Erreichung der Baustelle oder dem Transport von Baustoffen zur Baustelle wegen der Pandemiemaßnahmen Hindernisse in den Weg stellen oder wenn die Arbeit auf der Baustelle durch Schutzmaßnahmen erschwert wird, könnte zunächst schon eine Klausel in Punkt 7.1 von Bedeutung sein. Es wird dort festgehalten, dass dann, wenn eine Störung der Leistungserbringung (zB Behinderung) droht oder eine solche schon eingetreten ist, jeder Vertragspartner alles Zumutbare aufzuwenden hat, um eine solche zu vermeiden oder deren Folgen so weit als möglich abzuwehren, sofern daraus keine Mehrkosten entstehen. Hinzuweisen ist darauf, dass unter "Störung der Leistungserbringung" gem Punkt 3.7.2 nur Leistungsabweichungen zu verstehen sind, deren Ursache nicht aus der Sphäre des Auftragnehmers stammen; Hindernisse in der eigenen Sphäre hat der Auftragnehmer jedenfalls ohne Rücksicht auf Mehrkosten zu beseitigen.

Zunächst ist wegen einer unten noch näher zu diskutierenden Auslegungsfrage hervorzuheben, dass die Pflicht der Vertragsparteien eindeutig nicht eingeengt ist auf die Beseitigung des Ereignisses, das geeignet ist, eine Störung zu verursachen; eine solche Pflicht ginge weitgehend ins Leere, weil solche Ereignisse - wie die Pandemie zeigt - vielfach nicht ausgeschaltet werden können. Daher spricht die ÖNORM sachgerechter Weise davon, dass die negativen Folgen, also die Störungen der Leistungserbringung, abzuwehren sind. Da jeder Partner eine Abwehr nur insoweit vornehmen kann, als seine Einflussmöglichkeiten reichen, bedeutet dies, dass jeder von ihnen das Abwehrrisiko für seinen Einflussbereich trägt, wobei sich diese beiden Bereiche durchaus überschneiden können. Allerdings bestehen diese Pflichten nur, soweit ihre Durchführung "keine Mehrkosten" verursacht.

Bei diesen Abwehrpflichten handelt es sich wohl um solche, die sich aus den allgemeinen vorvertraglichen und vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten ergeben und die beide Vertragsteile treffen.15 Angesprochen ist damit aber wohl auch die Schadensminderung des durch die Störung Geschädigten, die innerhalb von Schuldverhältnissen als eine echte Sorgfaltspflicht gegenüber dem Partner und nicht bloß als eine Obliegenheit verstanden werden kann,16 wenn dadurch letztlich dem Partner die Tragung eines Nachteils erspart wird.

Vor dem Hintergrund der allgemeinen Treuepflichten und der vielfältigen Schutz- und Sorgfaltspflichten17 erscheint die Einschränkung der Verpflichtung auf Fälle, in denen die Abwehrmaßnahmen "keine Mehrkosten" erfordern, befremdlich. Es stellt sich sogleich die Frage, ob Kosten von 1 € bei einem Millionenprojekt wirklich das Bestehen einer Pflicht verhindern sollen. Ferner erscheint es auch kaum sachgerecht, eine Pflicht dann zu verneinen, wenn zwar beträchtliche Kosten entstehen, dadurch jedoch ein noch erheblich höherer Nachteil verhindert wird. Dies sieht die ÖNORM letztlich wohl auch nicht vor, da sie nicht von Kosten, sondern von Mehrkosten spricht und damit die Berücksichtigung der sonst ohnehin entstehenden Kosten vorsieht: Sind die durch die Abwehrmaßnahme vermiedenen Nachteile zumindest so hoch wie die Kosten der Abwehrmaßnahme, so entstehen keine Mehrkosten.

Fraglich könnte allerdings sein, ob bei den vermiedenen Nachteilen lediglich jene des die Abwehrmaßnahme setzenden Partners zu verstehen sind oder auch jene des anderen Teils. Wären nur die vermiedenen Nachteile des Abwehrenden selbst zu berücksichtigen, so ginge es um eine eher eigenartige Pflicht, die eigenen Interessen zu wahren: Der Abwehrende dürfte keine Maßnahmen ergreifen, deren Kosten den ihm drohenden Nachteil übersteigen. Darin dürfte jedoch nicht der entscheidende Grund für diese Regel zu sehen sein. Auszugehen ist davon, dass die Statuierung einer Abwehrpflicht nicht den Sinn haben kann, einen Vertragspartner zur Wahrung seines eigenen Vorteils zu verpflichten, es geht vielmehr - entsprechend den zwischen den Vertragsparteien bestehenden allgemeinen Schutz- und Sorgfaltspflichten - um den Schutz der Interessen des Vertragspartners und das wohlverstandene gemeinsame Interesse beider Vertragsteile an der störungsfreien Abwicklung des von ihnen vereinbarten Leistungsaustauschs.

In Umsetzung dieses Gedankens ist auch die problematische Situation zu lösen, dass die Kosten der Abwehr beim einen Partner anfielen, die verhinderten Nachteile aber beim anderen Teil entstünden und von diesem zu tragen wären; der Vorteil der Abwehr der Störung käme daher nur dem anderen Teil zugute. Auszugehen ist davon, dass die Klausel zwar möglichst Störungen der Abwicklung hintanhalten sowie die geplante Abwicklung fördern möchte und daher die Pflicht jedes Teils vorsieht, alles Zumutbare zu unternehmen, um Störungen zu verhindern, sie jedoch nicht vorsieht, dass dadurch die wirtschaftliche Risikotragung verändert wird. Die Aufrechterhaltung der vorgegebenen Risikotragung kann dann, wenn der Partner des Abwehrenden den Nachteil zu tragen hätte, dadurch erreicht werden, dass der durch die Abwehr begünstigte andere Teil die dafür anfallenden Kosten - entsprechend den Regeln der Geschäftsführung - abdeckt.18 Damit würde die Risikotragung nicht verändert und insgesamt das wirtschaftlich sinnvollste Ergebnis erzielt werden: Soweit die Abwehrkosten nicht höher sind als die sonst eintretenden Nachteile, also insgesamt keine Mehrkosten entstehen, ist die objektive Vorteilhaftigkeit für die Vertragspartner zusammengenommen eindeutig. Daher trifft beide Vertragsteile im beiderseitigen Interesse der störungsfreien Abwicklung des Vertrages die Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um diese sicherzustellen, wobei allerdings derjenige, dem die Verschonung vor dem Nachteil zugutekommt, auch die Kosten abzudecken hat. Keine derartigen Abwehrpflichten bestehen, wenn die Kosten insgesamt die Vorteile überwiegen, also Mehrkosten entstünden, da dann objektiv gesehen die Zweckmäßigkeit der Abwehrmaßnahme nicht eindeutig wäre.

3.1.2.Zuordnung zur Sphäre der Vertragspartner

Die nächste Schlüsselstelle für die Zuordnung zu den Sphären der Vertragsteile und damit für die Risikoverteilung bildet Punkt 7.2.1 der ÖNORM B 2110. Diese Regel lautet:

"Der Sphäre des Auftraggebers werden außerdem Ereignisse zugeordnet, wenn diese 1) die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder 2) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom Auftragnehmer nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind."

Wie Kletečka und W. Müller 19 ausführen, weist die Klausel - ich zitiere wörtlich - "‚nicht vorhersehbare‘ und vom Werkunternehmer ‚nicht in zumutbarer Weise abwendbare‘ Ereignisse sogar der Sphäre des Bestellers zu. Dies bedeutet, dass die dadurch bewirkten Verzögerungen zu einer Werklohnerhöhung (Mehrkostenforderung) führen. Ob dies sachgerecht ist, erscheint zweifelhaft, weil die Ö-Norm offenkundig die ‚neutrale Sphäre‘ vernachlässigt. Die Wertungen des ABGB, nach denen - wie dargelegt - bei höherer Gewalt die gegenseitigen Pflichten ruhen, erscheinen hier weitaus interessengerechter."

Kletečka/W. Müller bezweifeln somit die Sachgerechtigkeit einer Zuordnung aller "nicht vorhersehbaren" sowie aller vom Werkunternehmer "nicht in zumutbarer Weise abwendbaren" Ereignisse zur Sphäre des Werkbestellers, der für diese das Risiko zu tragen hätte. Sollte die ÖNORM wirklich alle Ereignisse, die nicht vorhersehbar und für den Werkunternehmer nicht abwendbar waren, der Sphäre des Auftraggebers zurechnen, so wäre dies in der Tat höchst irritierend: Sollte durch die ÖNORM wirklich das Risiko, dass der Werkunternehmer persönlich durch eine unvorhersehbare und unabwendbare Krankheit an der Durchführung des Werkvertrages gehindert wird, dem Auftraggeber angelastet werden? Gleichermaßen müssten dann wegen der entsprechenden Formulierung wohl auch alle Ereignisse, die eine vertragsgemäße Ausführung der Leistung objektiv unmöglich machen, etwa die Nichtverfügbarkeit der erforderlichen, vom Werkunternehmer zu beschaffenden Materialien, in den Risikobereich des Auftraggebers fallen.

Diese überaus weite Zurechnung zu den vom Auftraggeber zu tragenden Risiken scheint allerdings verbreitet ohne Bedenken vertreten zu werden. So gehen etwa Karasek 20 und Berlakovits/C. Hofer 21 ohne Einschränkung davon aus, dass jene Ereignisse, die die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen oder zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom Auftragnehmer nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind, dem Auftraggeber zugeordnet sind.

Hinzu kommt, dass von prominenter Seite betont wird,22 die ÖNORM B 2110 spreche von den Ereignissen, die nicht in zumutbarer Weise abgewendet werden können, und nicht von den Folgen dieser Ereignisse. Daher falle ein Umstand in die Sphäre des Auftraggebers, wenn zwar die Folgen eines Ereignisses leicht zu beseitigen seien, das Ereignis selbst aber nur mit einem dem Auftragnehmer unzumutbaren Aufwand abgewendet hätte werden können. Das würde bedeuten: Da die Corona-Pandemie nicht beseitigt werden kann, hätte der Auftraggeber das Risiko der Einstellung der Baustelle auch dann zu tragen, wenn zB die Einstellung leicht durch die Tragung von Gesichtsmasken verhindert werden könnte.23 Sollte die ÖNORM dies tatsächlich vorsehen, dann wäre dies eine krasse Abweichung von der gesetzlichen Risikoverteilung des § 1168 ABGB, da sie eine völlig einseitige, sachlich durch nichts zu rechtfertigende Belastung des Auftraggebers mit Risiken, die durch Maßnahmen des Auftragnehmers ohne besonderen Aufwand vermieden werden könnten, vorsehen. Diese grobe Vernachlässigung der Interessen des Auftraggebers müsste dazu führen, dass die Klausel entweder iSd § 864a ABGB nicht Vertragsinhalt wird oder zumindest bei einer inhaltlichen Kontrolle nach § 879 ABGB wegen grober Benachteiligung des Auftraggebers für sittenwidrig und damit für ungültig erklärt wird.24

ME kommt es jedoch nicht dahin, weil Punkt 7.2 anders zu verstehen ist. Bei näherer Prüfung der Argumentation fällt auf, dass die zitierten Meinungen bezüglich der Risikoverteilung die Bestimmung des Punktes 7.2 völlig isoliert lesen und die Begriffsbestimmungen des Punktes 3.7 der ÖNORM B 2110 nicht berücksichtigen. Diese Definition könnte jedoch dafür relevant sein, welche Fälle Punkt 7.2 überhaupt betreffen soll.

Auszugehen ist davon, dass Punkt 7 der ÖNORM entsprechend der Überschrift die "Leistungsabweichungen und ihre Folgen" regelt. Punkt 3.7 der ÖNORM B 2110 definiert den Begriff "Leistungsabweichungen" und lautet:

"3.7 Leistungsabweichung

Veränderung des Leistungsumfangs entweder durch eine Leistungsänderung oder durch eine Störung der Leistungserbringung."

Nach Punkt 3.7.1 ist die Leistungsänderung eine "Leistungsabweichung, die vom Auftraggeber (AG) angeordnet wird". Als Beispiel wird die vom AG angeordnete Qualitätsänderung angeführt.

Punkt 3.7.2 wiederum umschreibt die Störung der Leistungserbringung folgendermaßen:

"Leistungsabweichung, deren Ursache nicht aus der Sphäre des Auftragnehmers (AN) stammt und die keine Leistungsänderung ist. Beispiele sind vom Leistungsumfang abweichende Baugrundverhältnisse sowie Vorleistungen oder Ereignisse, wie Behinderungen, die der Sphäre des Auftraggebers (AG) zugeordnet werden."

Wird Punkt 7.2 unter Berücksichtigung der Überschrift und der Definitionen gelesen, so gelangt man zu einem völlig anderen Ergebnis als die oben zitierten Autoren: Punkt 7 regelt ausdrücklich die in Punkt 3.7 definierten Leistungsabweichungen, sodass es - wenn keine ausdrückliche Abweichung davon erfolgt - nur um jene geht, die entweder auf eine vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderung zurückzuführen sind (Punkt 3.7.1) oder auf einer Ursache beruhen, die nicht aus der Sphäre des Auftragnehmers stammt (Punkt 3.7.2). Daraus ergibt sich, dass Punkt 7.2 nicht schlechthin das Risiko aller Behinderungen der Leistungserbringung dem Auftraggeber aufbürdet, sondern nur das Risiko der Leistungsstörung iSd Punktes 3.7.2, die nicht der Sphäre des Auftragnehmers zuzuzählen ist. Die Frage, welcher Sphäre eine Leistungsstörung zuzurechnen ist, wird daher nicht generell zulasten des Auftraggebers entschieden, sondern es wird von der Unterscheidung zwischen einer Sphäre des Auftraggebers und einer Sphäre des Auftragnehmers ausgegangen. Für die aus der Sphäre des Auftragnehmers herrührenden hindernden Ereignisse wird dem Auftraggeber jedenfalls nicht das Risiko aufgebürdet.

Es scheint mir eindeutig zu sein und entspricht auch der in der Literatur vertretenen Auffassung,25 dass in aller Regel die Bereitstellung der Arbeitnehmer, die Heranziehung der Subunternehmer und die Beschaffung von Baustoffen in der Sphäre des Auftragnehmers liegen. Es könnte zwar damit argumentiert werden, dass die ÖNORM darauf abstellt, ob die Ursache aus der Sphäre des Auftragnehmers stammt, und die derzeit zur Diskussion stehende Pandemie sicherlich nicht der Sphäre des Auftragnehmers zuzuordnen ist. Es muss jedoch entscheidend auch darauf ankommen, ob sich die Pandemie gerade aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Sphäre auswirken konnte. Dafür spricht recht eindeutig, dass nach Punkt 7.2.2 alle Dispositionen des Auftragnehmers26 sowie jene der von ihm gewählten Lieferanten und Subunternehmer der Sphäre des Auftragnehmers zugeordnet sind, da diese Dispositionen des Auftragnehmers gerade auch dafür entscheidend sein können, ob und welche Auswirkungen Elementarereignisse und andere unvorhergesehene Vorkommnisse auf die Erbringung der Leistungen zeitigen können. So kann sich etwa die wegen der Pandemie verhängte Sperre der Grenzen nur dann auf die Erbringung der Leistung auswirken, wenn sich der Auftragnehmer für die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte oder für die Beschaffung der Materialien im Ausland entschieden hat, obwohl sie auch im Inland greifbar wären.

Einzugehen bleibt noch auf den schon angesprochenen Standpunkt, es sei entscheidend, dass die ÖNORM lediglich auf die Abwendbarkeit des Ereignisses und nicht auf die Abwendbarkeit der negativen Auswirkungen auf die Vertragsabwicklung abstelle. Daraus sei abzuleiten, dass der Auftraggeber das Risiko jedenfalls zu tragen habe, wenn das Ereignis unabwendbar sei, selbst dann, wenn die negativen Folgen leicht vermieden werden hätten können. Karasek 27 findet es bemerkenswert, dass die Regelung zur Gefahrtragung bei Beschädigung oder Zerstörung in Punkt 12.1.1 (2) darauf abstelle, dass die Folgen des Ereignisses für den Auftragnehmer nicht abwendbar seien. Warum die Gefahrtragung bei Verzögerungen in Punkt 7.2.1 (2) anders geregelt werde, sei nicht nachvollziehbar; ein sachlicher Grund sei nicht erkennbar. Er versucht jedoch nicht, diese nicht nachvollziehbare Regel zurechtzurücken.

Dass es sich bei der Formulierung des Punktes 7.2.1 (2) um ein Versehen der ÖNORM-Verfasser handeln muss, ergibt sich nicht nur aus dem Widerspruch zu Punkt 12, sondern auch zu Punkt 7.1, der von der Verpflichtung jeder der Vertragsparteien spricht, eine Störung der Leistungserbringung "oder deren Folgen" abzuwehren. Es ist auch - wie Karasek betont - in der Sache eindeutig, dass die vorhandene Formulierung nicht sachgerecht ist, da sie die Interessen des Auftraggebers völlig vernachlässigt und dem Auftragnehmer das Recht einräumen würde, selbst die geringste Bemühung zur Abwendung der Störung zu unterlassen. Damit wird aber auch erkennbar, auf welchem Weg eine sachgerechte Lösung erreicht werden kann:

Eine etwas weiterhelfende Korrektur könnte am einfachsten schon durch eine Interpretation nach Sinn und Zweck der Regelung und damit nach der Absicht der Parteien (§ 914 ABGB) erreicht werden: Zeitigt ein Ereignis keine Auswirkungen auf die Vertragsabwicklung, so kommt es zu keiner Störung und damit auch nicht zu Anpassungen des Vertrages. Daher kann es den Parteien letztlich nur auf die negativen Auswirkungen auf die Vertragsabwicklung und deren Vermeidbarkeit ankommen. Als "Ereignis", um dessen Abwendbarkeit es geht, ist daher auch nicht etwa die Corona-Pandemie an sich zu verstehen, sondern die im Zuge der Epidemie-Bekämpfung angeordneten störenden Einwirkungen auf die Vertragsabwicklung. Allerdings werden auch durch dieses Verständnis noch nicht die Folgen der störenden Einwirkungen erfasst, die abzuwenden sind.

Eine Lösung, die eindeutig die Abwendung der Folgen des störenden Ereignisses erfasst, bestünde in einer Schließung der Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung,28 indem die anderen Bestimmungen, die auf die Abwendbarkeit der Folgen abstellen, analog herangezogen werden. Es ist davon auszugehen, dass redliche Vertragsparteien in ihrem Vertrag gleichgelagerte Probleme auch gleichartig geregelt hätten (§ 914 ABGB). Überdies kann es den Parteien sinnvollerweise stets nur um eine Abwendung der negativen Folgen für den Vertrag ankommen, sodass davon auszugehen ist, dass sie auch darauf abstellen wollten.

Offen steht jedoch auch noch ein anderer Weg, der ergänzend auf die allgemeinen privatrechtlichen Regelungen zurückgreift: Punkt 7 will die Risikoverteilung regeln; wie Punkt 7.1 Abs 3 zeigt, will er jedoch nicht die nach allgemeinem Vertragsrecht bestehenden Schutz- und Sorgfaltspflichten einschränken, sondern er bemüht sich um deren Umsetzung, indem er die Pflicht zur Abwendung der Störung ausdrücklich konkretisiert. Diese Bestimmung ist selbstverständlich auch in den Fällen heranzuziehen, in denen die negativen Folgen eines unabwendbaren Ereignisses abgewehrt werden können, ohne dass dadurch Mehrkosten entstehen. Wie oben schon ausgeführt wurde, sind bei der Feststellung, ob Mehrkosten entstehen, den Abwehrkosten die durch die Unterlassung der Abwehr entstehenden Kosten gegenüberzustellen, und zwar auch dann, wenn die negativen Folgen beim Vertragspartner eingetreten wären. Entstünden durch die Abwehr keine Mehrkosten, dann würde der Auftragnehmer schadenersatzpflichtig, wenn er die Abwehr der beim Auftraggeber eintretenden negativen Folgen nicht so weit als möglich abwehrt und daher schuldhaft handelt.

3.2.Die ÖNORM B 2118

Zu prüfen bleibt, ob die parallele ÖNORM B 2118 zu abweichenden Ergebnissen führt. Die Definitionen unter Punkt 3.7 sind identisch mit jenen der ÖNORM B 2010; Punkt 7 bringt hingegen zum Teil eine ausführlichere Regelung.

Va finden sich unter Punkt 7.2.1 Zuordnung zur Sphäre des AG ausführliche Aufzählungen, welche Ereignisse der Sphäre des Auftraggebers außerdem zugeordnet werden, wenn diese zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom Auftragnehmer nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind. Das sind insb: 1. Streik, Aussperrung, Krieg, Terroranschläge, Erdbeben oder außergewöhnliche Elementarereignisse, zB Hochwasser und Überflutungen; 2. außergewöhnliche Witterungsverhältnisse auf der Baustelle (wobei zahlreiche Details erwähnt werden); 3. Lawinengefahr und Lawinenabgang; 4. Sturm, sofern eine Weiterarbeit aus Sicherheitsgründen aufgrund der Windgeschwindigkeit nicht möglich oder nicht zumutbar ist; 5. Rutschungen, deren Ursache nicht vom Auftragnehmer zu vertreten sind; 6. allgemeine Witterungsverhältnisse in bestimmten Fällen.

Damit kommt es jedoch in der Sache zu keiner Abweichung von der ÖNORM B 2110, da es sich bei den aufgezählten Ereignissen eindeutig nicht um Umstände in der Sphäre des Auftragnehmers handelt und es wiederum darauf ankäme, in welcher Sphäre sich diese auswirken. Punkt 7.2.2 ändert auch nichts an der Zuordnung zur Sphäre des Auftragnehmers; er erwähnt daher ausdrücklich, dass alle Dispositionen des Auftragnehmers sowie der von ihm gewählten Lieferanten und Subunternehmer der Sphäre des Auftragnehmers zugeordnet sind.

Dass diese Regelungen den Großteil des Risikos dem Auftraggeber auferlegen und manche Detailfragen nicht ausführlich behandeln, macht diese Regelungen sicherlich nicht unanwendbar. Der überraschenden Ansicht von Gallistel/Lessiak,29 wegen der Unanwendbarkeit sowohl der ÖNORMEN-Regelung als auch der ABGB-Normen seien die allgemeinen Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage heranzuziehen, kann daher sicherlich nicht gefolgt werden. Die ÖNORM bietet eine durchaus handhabbare und sachlich keineswegs offenkundig unanwendbare Lösung. Sie sieht damit eine ausreichende vertragliche Regelung gerade des Geschäftsgrundlagenproblems vor, das nicht beliebig durch Berufung auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre beiseitegeschoben werden darf. Es ist somit - wie oben schon dargelegt - die Subsidiarität der allgemeinen Regeln zu beachten.

4.Zusammenfassendes Ergebnis

Ob inländische oder ausländische Arbeitnehmer beschäftigt werden, welche Subunternehmer und aus welchen Orten diese herangezogen werden, von wo die Baustoffe bezogen und auf welchem Weg sie transportiert werden, hängt weitgehend von den Dispositionen des Auftragnehmers ab. Daher geht es um Hindernisse in der Sphäre des Auftragnehmers, wenn ausländische Arbeitnehmer oder Subunternehmer nicht oder nicht mehr rechtzeitig zur Baustelle gelangen können, der Zulieferung des Materials Hindernisse entgegenstehen und nicht rechtzeitig oder ausreichend Ersatz beschafft werden kann. Dafür spricht auch Punkt 7.2.2 der ÖNORM B 2110, wonach alle Dispositionen des Auftragnehmers sowie der von ihm gewählten Lieferanten und Subunternehmer der Sphäre des Auftragnehmers zuzuordnen sind. Hindernisse in der Sphäre des Auftragnehmers werden keinesfalls von Punkt 7.2.1 erfasst, sodass ihr Risiko jedenfalls vom Auftragnehmer zu tragen ist, unabhängig davon, ob sie vorhersehbar und abwendbar sind.

Werden hingegen durch Gesetz oder Verordnung bestimmte oder alle Baustellen eingestellt - was aus Anlass der Corona-Pandemie aber nicht der Fall war - oder wird die Arbeit auf den Baustellen durch Schutzvorschriften erschwert - was bei manchen Baustellen der Fall war -, so wären diese Hindernisse der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen. Gem Punkt 7.2.1 käme es dann darauf an, ob der Auftragnehmer in zumutbarer Weise die Einstellung der Baustelle oder die Verzögerung abwenden hätte können.

1

Siehe dazu M. Bydlinski in KBB6 (2020) § 1168 Rz 2 f; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB V4 (2014) § 1168 Rz 1.


2

Siehe BGBl II 2020/98 und 107.


3

So etwa Berlakovits/C. Hofer, Zivilrechtliche Auswirkungen des Coronavirus auf Bauprojekte. Akute Rechtsfragen zu Leistungsstörungen und Gefahrtragung, bauaktuell 2020, 66 ff; Kletečka/W. Müller, Die "höhere Gewalt" in Gestalt der Covid-19-Pandemie ist weder dem Bauunternehmer noch dessen Auftraggeber zuzurechnen, Die Presse 23. 3. 2020, Rechtspanorama.


4

Gallistel/Lessiak, COVID-19 und der Betrieb von Baustellen. Bauwirtschaftliche und rechtliche Überlegungen zur Corona-Krise, ZVB 2020, 175 ff; Kletečka/W. Müller, Die Presse 23. 3. 2020, Rechtspanorama.


5

Siehe OGH RS0029808. Vgl auch Koziol/Apathy/B. A. Koch, Österreichisches Haftpflichtrecht III3 (2014) Rz A/3/12.


6

Es war keineswegs unzulässig, Baustellen weiterzuführen, vielmehr war dies unter Einhaltung von Sicherungsmaßnahmen durchaus statthaft (§ 2 Z 4 BGBl II 2020/98 und 107). Daher war zwar nicht die Pandemie, wohl aber die negativen Folgen der Pandemie vielfach vermeidbar, sodass die Berufung auf höhere Gewalt ausscheidet. In so manchen Fällen wurden Bauarbeiten auch tatsächlich weitergeführt; siehe dazu Gallistel/Lessiak, ZVB 2020, 172 ff.


7

Siehe dazu Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I4 (2020) Rz C/3/24; Koziol/Apathy/B. A. Koch, Haftpflichtrecht III3 Rz A/1/8.


8

Die Presse 23. 3. 2020, Rechtspanorama.


9

Ausführlich dazu F. Bydlinski, Zum Wegfall der Geschäftsgrundlage im österreichischen Recht, ÖBA 1996, 505 ff; Fenyves in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 (2011) § 901 Rz 26 ff; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 (2014) § 901 Rz 5 ff; ferner Bollenberger/P. Bydlinski in KBB6 § 901 Rz 6 ff; Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) Rz 518 ff; ausführlicher noch Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I12 (2002) 147 ff.


10

Im Schadenersatzrecht spielt die objektiv beurteilte Vorhersehbarkeit insb für die Präventivwirkung eine entscheidende Rolle, siehe Koziol, Haftpflichtrecht I4 Rz C/3/20 und C/9/31. Im Vertragsrecht kommt der Erkennbarkeit für die Parteien bei Vertragsabschluss Bedeutung für die Kalkulation der Gegenleistung zu; siehe dazu Rabel, Das Recht des Warenkaufs I (1936) 498 ff.


11

Bollenberger/P. Bydlinski in KBB6 § 901 Rz 8; Fenyves in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 901 Rz 44; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 § 901 Rz 13; Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 Rz 520; OGH in stRsp, siehe aus jüngerer Zeit etwa die E 3 Ob 143/18b, ÖBA 2018, 892 = ZFR 2019, 79 (Brandstätter).


12

Berlakovits/C. Hofer, bauaktuell 2020, 69.


13

Dieser Subsidiaritätsgrundsatz kann keinesfalls mit der Analogie zu einer eher willkürlich ausgewählten mietrechtlichen Regel (§ 1104 ABGB) beiseitegeschoben werden, so aber Kletečka/W. Müller, Die Presse 23. 3. 2020, Rechtspanorama.


14

Siehe ÖNORM B 2110 Punkt 7.1 Abs 4.


15

So auch Karasek, ÖNORM B 2110. Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen - Werkvertragsnorm3 (2016) Rz 1160/1.


16

Dazu Koziol, Haftpflichtrecht I4 Rz C/9/163.


17

Dazu etwa Bachmann in MünchKomm zum BGB8 (2019) § 241 Rz 95.


18

Eine Abdeckung zusätzlicher Kosten, die einem Teil im Interesse des anderen Teiles entstehen, sieht auch die ÖNORM B 2110 vor, etwa in Punkt 6.2.8.7.


19

Die Presse 23. 3. 2020, Rechtspanorama.


20

ÖNORM B 21103 Rz 1216.


21

bauaktuell 2020, 67, mit Verweis auf Wenusch, Gefahrtragung beim Werkvertrag nach der ÖNORM B 2110, ZRB 2013, 115. Vgl auch das Rundschreiben Nr 05 der WKÖ zu den Bauvertraglichen Auswirkungen der Corona-Pandemie.


22

Wenusch, ÖNORM B 2110. Praxiskommentar zum Bauwerkvertragsrecht2 (2011) 372. Auf demselben Standpunkt steht Karasek, ÖNORM B 21103 Rz 1222.


23

Diese Meinung würde offenbar auch davon ausgehen, dass nach Punkt 7.1 Abs 3 keine Pflicht zur Abwehr bestünde, da Mehrkosten anfielen.


24

Zu Fragen der Auslegung und der Anwendbarkeit des § 864a sowie des § 879 ABGB siehe etwa OGH 10 Ob 17/18z, ecolex 2019, 26 = bau aktuell 2018, 202 = ZVB 2018, 441 (Berl).


25

Siehe Berlakovits/C. Hofer, bauaktuell 2020, 66.


26

Etwa die Heranziehung billigerer ausländischer Arbeitskräfte, die nun Reisebeschränkungen unterworfen sind, oder der Bezug von Materialien aus dem Ausland.


27

ÖNORM B 21103 Rz 1222.


28

Zu dieser Bollenberger/P. Bydlinski in KBB6 § 914 Rz 8 ff; Vonkilch in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 (2011) § 914 Rz 94 ff; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 § 914 Rz 20 ff.


29

COVID-19 und der Betrieb von Baustellen. Bauwirtschaftliche und rechtliche Überlegungen zur Corona-Krise, ZVB 2020, 175 ff.


Artikel-Nr.
RdW digital exklusiv 2020/22

27.05.2020
Autor/in
Helmut Koziol

Univ.-Prof. i.R. Dr. DDr. h.c. Helmut Koziol ist stellvertretender Geschäftsführender Direktor des Europäischen Zentrums für Schadenersatz- und Versicherungsrecht, Wien.

Publikationen:

Über 400 Veröffentlichungen, insb aus dem Bereich des Schadenersatzrechts, des Bankrechts, des Rechts der Gläubigeranfechtung und der Rechtsvergleichung.